شهيد ثانى در «مسالك الافهام» پس از ذكر ادله شيخ طوسى در مورد وجوب قصاص، در ردّ آن و استدلال به سقوط قصاص مى‌گويد: و وجه العدم عدم القصد الى قتله على الحالة المحرّم و ان قصد مطلق القتل و انّ القصاص حدّ لتحقّق معناه فيه و الظنّ شبهه فيدرأ بها و هذا اقوى و حينئذ فتجب الدّية فى ماله مغلّظة لانّه شبيه عمد». [١]

از سخن فوق فهميده مى‌شود كه ١. انگيزه قتل به تنهايى موجب قصاص نمى‌شود بلكه قصد قتل نفس محترمه بايد احراز شود. ٢. به‌دليل تحقق معناى حدّ در قصاص به قصاص هم حدّ اطلاق مى‌شود. ٣. ظن و گمانى كه قاتل نسبت به ارتداد او داشته شبهه‌اى است كه موجب سقوط حدّ قصاص مى‌شود. ٤. قول به عدم قصاص اقوى است. ٥. با سقوط قصاص ديه ساقط نمى‌شود بلكه قتل شبه عمد بوده و قصاص به پرداخت ديه مغلّظه (از مال قاتل) تبديل مى‌شود.

محقق حلّى مى‌گويد: اگر دو نفر شهادت دهند كه فلانى قاتل فلانى است و دو تن ديگر شهادت دهند كه قاتل فرد ديگرى است، قصاص ساقط مى‌شود و بر هريك از دو متّهم لازم است نصف ديه را به‌عهده گيرند، به بيان ديگر به‌دليل شبهه، قصاص ساقط است. [٢]

گاهى هم ممكن است به‌طور كلى هر نوع مجازاتى ساقط شود به‌علاوه آثار حلال برآن مترتّب گردد مثلا اگر كسى متهم به زنا باشد و شبهه موضوعيه حاصل شود به اينكه به‌علت تشابه بين همسر او و كسى كه در بستر او خوابيده و تاريكى شب امر بر او مشتبه شده اگر مرتكب در اين مورد تقصيرى نداشته باشد هيچ مجازاتى در كار نيست و نيز آنچه كه بر نزد يكى حلال مترتّب است از قبيل اثبات نسب به وجوب عدّه و ... در اينجا نيز وجود دارد. به‌طور كلى بايد گفت چنانچه پس از حصول شبهه و سقوط حدّ به‌دليل شبهه مذكور اگر بر عمل ارتكابى عنوان ديگرى از جرم صادق باشد به مجازات همان جرم محكوم مى‌شود وگرنه آزاد مى‌گردد و در مورد شبهه در عنصر معنوى جرم هرگاه عمل ارتكابى از حالت عمد و قصد خارج شود درصورتى‌كه برآن هم پرداخت غرامت و خسارت در قانون پيش‌بينى شده باشد رعايت آن قانون ضرورى است.

ه: قلمرو قاعده درء در «تعزيرات»

در مورد شمول قاعده مورد بحث به تعزيرات نمى‌توان بدان صراحتى كه در حدود آمده اظهار نظر كرد اما مى‌توان گفت دليلى كه در مورد مشمول قاعده درء بودن قصاص اقامه شد در مورد مجازات‌هاى تعزيرى نيز جارى است عبد القادر عودة مى‌گويد: گرچه اصل قاعده درء اختصاص به حدود به‌معناى اخصّ (موارد معيّن) دارد ولى در اجراى آن نسبت به موارد تعزير هم منعى وجود ندارد، به‌دليل آنكه قاعده درء براى تحقّق عدالت و نيز رعايت مصلحت متّهمان پايه‌گذارى شده‌

[١] . شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج ٢، كتاب الحدود، حدّ مرتد، ص ٣٩٥.

[٢] . حلّى، محقق، شرايع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، كتاب القصاص، ص ٩٩٥ لو شهد اثنان انه قتل و آخران على غيره انّه قتله سقط القصاص و وجبت الدّية عليهما نصفين.