مورد بى‌مهرى قرار گرفته‌اند. امام خمينى همان گونه كه براى زمان و مكان در اجتهاد نقش اساسى قائل شده‌اند درباره عرف نيز مى‌گويند: «از جمله شرايط اجتهاد انس به محاورات عرفى و فهم موضوعات عرفى است، همان عرفى كه محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته، شرط اجتهاد دورى جستن از خلط دقايق علوم عقلى با معانى عرفى عادى است. چه بسيار مواردى كه در اين زمينه خطا صورت مى‌گيرد، به‌طورى كه براى برخى دل‌مشغولان دقايق علوم اين مشكل زياد پيش مى‌آيد كه معانى عرفى بازارى و رايج ميان اهل لغت را با دقت‌هايى كه خارج از فهم عرف است، به هم مى‌آميزند.» [١]

ميرزاى قمى مى‌گويد: «فقيه در حدس و برداشت خود در زمينه مباحث عرفى متّهم است.

هرچند خود از عرف به شمار مى‌آيد. ولى از آنجا كه ذهن او با احتمالاتى فراوان و كاربردهاى مختلف يك واژه آشناست و با ادله مختلف عقلى و نقلى كه به نوعى با فهم ساده عرفى تفاوت مى‌كند سروكار دارد، لذا فهم او را به‌عنوان فهم عرف نمى‌توان دانست.» [٢]

بدين ترتيب نتيجه مى‌گيريم، فقها در مباحث فقهى «عرف» را به‌عنوان يك دليل مورد اعتماد قرار داده‌اند. مشروط به اينكه، ١. مخالف نصّ (قرآن- سنّت) نباشد. مثل حكم عرف به حليّت ربا و مشروبات الكلى كه چنين حكمى از طرف عرف مخالف نصّ است. [٣] ٢. ردع و منعى از سوى شارع نسبت به آن صورت نگرفته باشد. همان گونه كه صاحب (عروة الوثقى) مى‌گويد: مقتضاى عمومات ادلّه اين است كه هر معامله عقلائيه‌اى صحيح باشد به استثناى مواردى كه دليل ويژه باعث خروج آنها شده باشد. [٤] ٣. امر عرفى از نوع مسامحات و عادت تقليدى بى‌اساس نباشد، بلكه متكى بر ارتكازات عقلايى باشد. مثلا عرف در مورد كسى كه هنوز اندكى به هشت فرسخ مانده مى‌گويد:

هشت فرسخ را پيموده است. ولى اين مسامحه از نظر شرع پذيرفته نيست. لذا نمى‌تواند قبل از هشت فرسخ حقيقى نماز را شكسته بخواند.

ضمنا اگر عرف از نيازها و مصلحت‌هاى زمان سرچشمه گرفته باشد تنها در همان زمان و مكان ارزش خواهد داشت، نه براى عرف ديگرى كه آن مصلحت‌ها و نيازها را ندارد. زيرا ممكن است آنچه كه در زمانى ميان عرف رواج داشته در زمان ديگر متروك گشته و از عرف بودن خارج شده باشد. ماده ٤٢٦ قانون مدنى مى‌گويد: «تشخيص عيب (خيار عيب) بر حسب عرف و عادت مى‌شود و بنابراين ممكن است بر حسب ازمنه و امكنه مختلف شود.» حاصل اينكه تنها عرف عام قولى و لفظى حجّت است، زيرا از ادلّه لفظيّه به شمار مى‌رود. امّا عرف خاص چون در معرض متروك شدن است پس حجّت نيست، و عرف عملى يا بناى عقلاء نيز چون لسان نداشته و مجمل است، طبعا اثبات‌

[١] . الرسائل، ج ٢، ص ٩٦.

[٢] . قوانين الاصول، ج ١، ص ١٤.

[٣] . ابو زهره، اصول الفقه، ص ٢٥٥.

[٤] . كلّ معاملة عقلائية صحيحة الّا ما خرج بالدليل الخاص كما هو مقتضى العمومات، عروة الوثقى، كتاب المزارعة مسئله ٢.