____________________
الأصفهاني: غرضه قدس سره التشبيه من حيث معقولية الملك على البدل لا من حيث الذمة، ومن الواضح أن المشتري مثلا " يملك عين المبيع وبدله في ذمة الضامن على البدل، لا أنه يملكهما بالاستقلال.
ويمكن أن يقال هنا: بأن الضامن يأخذ المبيع مثلا في عهدته، وأثرها أنه مع تلفها أو امتناع البايع عن تسليمها تشتغل ذمته ببدلها، ولا مانع من الاشتغال ببدل واحد كما لا مانع من كون عين واحدة في عهدته، فلا يملك المشتري قبل التلف والامتناع إلا العين، كما أنه يتعين ملك البدل بعدهما ولا يمكن القول به فيما نحن فيه، لأنا فرضنا أن المالك لا يملك قبل التلف إلا عينه الموجودة في عهدة ذوي الأيدي، لكنه بعد التلف وانقلاب عهدة العين إلى ذمة البدل يرد المحذور من حيث تعدد الذمم، فاشكال تعدد الذمة وارد سواء قلنا بعهدة سابقة منقلبة أو لم نقل، وإنما لايراد إذا اقتصرنا على عهدة العين إلى الآخر فتدبر. (ج ٢ ص ٣١٤) (٧٧) الطباطبائي: اتفقوا على عدم جواز ضمان الأعيان الغير المضمونة كالأمانات قبل حصول التعدي والتفريط، لأنه من ضمان ما لم يجب واختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد والأمانات بعد التعدي أو التفريط، ففي الشرايع: (الأشبه الجواز).
وحكي عن المبسوط والتحرير والارشاد والتذكرة والايضاح وذهب بعضهم إلى المنع كالمحقق والشهيد الثانيين.
ولا يخفى انه بناء على الجواز يرد الاشكال السابق من عدم كونه مما نحن فيه، فان المضمون له لا يرجع في صورة تلف العين الا إلى الضامن.
نعم، هو من ضم ذمة إلى ذمة قبل التلف لكنه لا ينفع فيما نحن فيه كما عرفت.
نعم، يمكن الاستظهار من عبارة التذكرة ما رامه المصنف قدس سره حيث قال: (حكي عنه ان ضمان المال ناقل عندنا وفي ضمن الأعيان والعهدة اشكال أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن
ويمكن أن يقال هنا: بأن الضامن يأخذ المبيع مثلا في عهدته، وأثرها أنه مع تلفها أو امتناع البايع عن تسليمها تشتغل ذمته ببدلها، ولا مانع من الاشتغال ببدل واحد كما لا مانع من كون عين واحدة في عهدته، فلا يملك المشتري قبل التلف والامتناع إلا العين، كما أنه يتعين ملك البدل بعدهما ولا يمكن القول به فيما نحن فيه، لأنا فرضنا أن المالك لا يملك قبل التلف إلا عينه الموجودة في عهدة ذوي الأيدي، لكنه بعد التلف وانقلاب عهدة العين إلى ذمة البدل يرد المحذور من حيث تعدد الذمم، فاشكال تعدد الذمة وارد سواء قلنا بعهدة سابقة منقلبة أو لم نقل، وإنما لايراد إذا اقتصرنا على عهدة العين إلى الآخر فتدبر. (ج ٢ ص ٣١٤) (٧٧) الطباطبائي: اتفقوا على عدم جواز ضمان الأعيان الغير المضمونة كالأمانات قبل حصول التعدي والتفريط، لأنه من ضمان ما لم يجب واختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد والأمانات بعد التعدي أو التفريط، ففي الشرايع: (الأشبه الجواز).
وحكي عن المبسوط والتحرير والارشاد والتذكرة والايضاح وذهب بعضهم إلى المنع كالمحقق والشهيد الثانيين.
ولا يخفى انه بناء على الجواز يرد الاشكال السابق من عدم كونه مما نحن فيه، فان المضمون له لا يرجع في صورة تلف العين الا إلى الضامن.
نعم، هو من ضم ذمة إلى ذمة قبل التلف لكنه لا ينفع فيما نحن فيه كما عرفت.
نعم، يمكن الاستظهار من عبارة التذكرة ما رامه المصنف قدس سره حيث قال: (حكي عنه ان ضمان المال ناقل عندنا وفي ضمن الأعيان والعهدة اشكال أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن