وكيف كان، فالأقوى عدم الاشتراط، وفاقا " للمحكي عن ابن المتوج البحراني والشهيد والمحقق الثاني وغيرهم، بل لم يرجحه غير العلامة رحمه الله.
____________________
نعم ذلك يختص على القول بالكشف ولا يجري على مذهب القائلين بالنقل.
(٧) الأصفهاني: وعن غير واحد أن الضرر يتدارك بالخيار في صورة الجهل، وأما في صورة العلم فلمكان الاقدام عليه لا موجب لرفعه.
والتحقيق: أن صحة هذا العقد واقعا لا توجب ضررا "، وكذا اللزوم الناشي من صحته بصحته ولزومه لم يترتب عليه ضرر أصلا "، وإنما الضرر لمكان الجهل بصحته وفساده، ودوران كل من العوضين بين أن يكون ماله أو مال غيره، وليس للجهل حكم شرعي ضرري حتى يرتفع، بل وجوب الاحتياط حكم عقلي.
وقد بينا في محله أن المرفوع بقاعدة الضرر والحرج هو الحكم الشرعي الضرري أو الحرجي، لا ما ليس من مجعولات الشارع ولو بالواسطة، ونسبة الحكم العقلي إلى الحكم الشرعي نسبة الحكم إلى موضوعه، لا نسبة المنتزع إلى المنتزع عنه، حتى يكون قابلا " للوضع والرفع بالتبع، بل لو كان وجوب الاحتياط شرعيا " - كما هو كذلك في الماليات فاللازم رفعه وجواز التصرف في أحد المالين، لا ارتفاع الصحة التي ليست بضررية.
وأما لزوم العقد على الأصيل ولو مع القطع بعدم الصحة الفعلية كما مر من المصنف قدس سره، فهو وإن كان مرفوعا إذا كان ضرريا إلا أنه أجنبي عن مرام المستدل، فإن غرضه اعتبار وجود المجيز في الصحة، ودعواه الضرر من حيث ابتناء الصحة على الكشف لا من ناحية اللزوم، الذي لا يتفاوت الكشف وغيره فيه فتدبر. (ص ٢٠٤)
(٧) الأصفهاني: وعن غير واحد أن الضرر يتدارك بالخيار في صورة الجهل، وأما في صورة العلم فلمكان الاقدام عليه لا موجب لرفعه.
والتحقيق: أن صحة هذا العقد واقعا لا توجب ضررا "، وكذا اللزوم الناشي من صحته بصحته ولزومه لم يترتب عليه ضرر أصلا "، وإنما الضرر لمكان الجهل بصحته وفساده، ودوران كل من العوضين بين أن يكون ماله أو مال غيره، وليس للجهل حكم شرعي ضرري حتى يرتفع، بل وجوب الاحتياط حكم عقلي.
وقد بينا في محله أن المرفوع بقاعدة الضرر والحرج هو الحكم الشرعي الضرري أو الحرجي، لا ما ليس من مجعولات الشارع ولو بالواسطة، ونسبة الحكم العقلي إلى الحكم الشرعي نسبة الحكم إلى موضوعه، لا نسبة المنتزع إلى المنتزع عنه، حتى يكون قابلا " للوضع والرفع بالتبع، بل لو كان وجوب الاحتياط شرعيا " - كما هو كذلك في الماليات فاللازم رفعه وجواز التصرف في أحد المالين، لا ارتفاع الصحة التي ليست بضررية.
وأما لزوم العقد على الأصيل ولو مع القطع بعدم الصحة الفعلية كما مر من المصنف قدس سره، فهو وإن كان مرفوعا إذا كان ضرريا إلا أنه أجنبي عن مرام المستدل، فإن غرضه اعتبار وجود المجيز في الصحة، ودعواه الضرر من حيث ابتناء الصحة على الكشف لا من ناحية اللزوم، الذي لا يتفاوت الكشف وغيره فيه فتدبر. (ص ٢٠٤)