وأما الثاني، وهو ما غرمه في مقابل النفع الواصل إليه من المنافع والنماء، ففي الرجوع بها خلاف، أقواها الرجوع، وفاقا للمحكي عن المبسوط والمحقق والعلامة في التجارة والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، وعن التنقيح: أن عليه الفتوى، لقاعدة الغرور المتفق عليها ظاهرا في من قدم مال الغير إلى غيره الجاهل فأكله. (٤٧)

____________________

(٤٧) الطباطبائي: (أولا ": ظاهر قوله: في مقابل النفع الواصل): ان ما فات تحت يده من المنافع من جهة مسامحته وتقصيره داخل تحت ما سبق مما ليس في مقابله نفع، فالمناط الاستيفاء وعدمه وقد صرح بذلك في المسالك على ما حكي عنه في باب الغصب.
(ثانيا "): حكي القول الآخر (اي القول الغير الأقوى) عن الخلاف وموضع من المبسوط والسرائر وكشف الرموز وهو الظاهر من الرياض ومال اليه في الجواهر في باب الغصب وان ظاهره في المقام هو القول الأول وقد عرفت: ان مختار صاحب الحدائق عدم الرجوع في المسألة السابقة فهنا بالأولى، بل هو صريح كلامه.
هذا، وفصل صاحب المستند بين صورة كون البايع عالما بأنه ملك الغير فيرجع وبين صورة جهله فلا يرجع، مع أنه في المسألة السابقة حكم بالرجوع مطلقا "، ونظره في ذلك إلى عدم صدق الغرور الا مع علم البايع فمقتضى الأصل عدم الرجوع في صورة الجهل وانما قال به مطلقا " في السابقة من جهة اطلاق موثقة جميل وظاهر الاجماع، قال: (ولولاهما لما قلنا هناك الا في صورة العلم، وعدم القول بالفصل بين الصورتين غير معلوم.) ثم لا يخفى ان مقتضى القاعدة جواز رجوع المالك إلى كل من البايع والمشتري لثبوت يد كل منهما على العين ولازمه ذلك، بل لو لم يكن العين في يد البايع وانما باعه بعنوان انه له واذن المشتري في اخذه والتصرف فيه كان للمالك الرجوع على كل منهما.
اما المشتري فلثبوت يده واما البايع فلتسببه لذلك.
والحاصل: ان للمالك الخيار في الرجوع إلى أيهما شاء وانما الخلاف في أن قرار الضمان بالنسبة إلى ما حصل في مقابله نفع للمشتري على البايع أو عليه فلازم القول الأول انه لو رجع المالك إلى

(٤١٢)