____________________
وفرض صحة هذا العقد معناه فرض ما ليس مالا " مالا " وإذا فرض كونه مالا "، فلا محيص عن الضمان.
وأما مسألة الحر ونحوه، فثبوت الضمان فيه أظهر، لان عدم كونه مالا " شرعا " لا يوجب أن يكون العقد واقعا " بلا تضمين عرفا "، والمدار في الضمان على عدم الاقدام على المجانية.
ولكن الانصاف: أن الحكم في جميع ذلك مشكل، لأنه لا فرق بين عدم جعل العوض أصلا " كالبيع بلا ثمن، أو جعله ما ليس مالا "، إما لقصور في المقتضي كالحشرات أو لوجود المانع كالطير في الهواء والسمك في الماء والظبي في البيداء، أو جعله ما ليس مالا " شرعا " كالخمر ونحوه.
وعلى أي حال، ليس الحكم في تلف الرشوة كالحكم في تلف المبيع في البيع بلا ثمن، لان الرشوة ليست من قبيل الثمن وليس مقصود الراشي شراء الدين ولا مقصود المرتشي بيعه، فلا يلازم عدم الضمان في مسألة المبيع بلا ثمن عدمه في باب الرشوة، بل الا قوي: أن جهة الضمان فيها هي جهة الضمان في باب الربا، فكما أن الشارع لم يبح للمالك هذا النحو من السلطة ولم يسلطه على إعطاء الزيادة في المتجانسين فكذلك لم يبح له الرشوة على الحكم، فعلي هذا لو تلفت عند المرتشي فحيث أن يده يد عدوان يجب عليه المثل أو القيمة. (ج ١ ص ٢٩٢) (٢٢) الأصفهاني: توضيح المقام بالتكلم أولا " في مقتضيات الضمان، وثانيا " في مسقطاته، فنقول: مقتضى الضمان، قاعدة اليد وقاعدة الاحترام وقاعدة الاقدام (مر هذه القواعد مفصلا ") وقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.
وأما قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده نظرا إلى أن المفروض هي المعاملة البيعية، ففاسدها كصحيحها مضمن، فهي - مع أنها ليست قاعدة مستقلة كما حقق في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد - لا تعم ما نحن فيه إلا مع القبض الذي هو من مقتضيات البيع، لان التضمين في الفاسد مشروط بالقبض، ونسبة التضمين إلى الفاسد باعتبار سببية العقد للقبض أو كونهما معا علة للضمان.
وأما مسألة الحر ونحوه، فثبوت الضمان فيه أظهر، لان عدم كونه مالا " شرعا " لا يوجب أن يكون العقد واقعا " بلا تضمين عرفا "، والمدار في الضمان على عدم الاقدام على المجانية.
ولكن الانصاف: أن الحكم في جميع ذلك مشكل، لأنه لا فرق بين عدم جعل العوض أصلا " كالبيع بلا ثمن، أو جعله ما ليس مالا "، إما لقصور في المقتضي كالحشرات أو لوجود المانع كالطير في الهواء والسمك في الماء والظبي في البيداء، أو جعله ما ليس مالا " شرعا " كالخمر ونحوه.
وعلى أي حال، ليس الحكم في تلف الرشوة كالحكم في تلف المبيع في البيع بلا ثمن، لان الرشوة ليست من قبيل الثمن وليس مقصود الراشي شراء الدين ولا مقصود المرتشي بيعه، فلا يلازم عدم الضمان في مسألة المبيع بلا ثمن عدمه في باب الرشوة، بل الا قوي: أن جهة الضمان فيها هي جهة الضمان في باب الربا، فكما أن الشارع لم يبح للمالك هذا النحو من السلطة ولم يسلطه على إعطاء الزيادة في المتجانسين فكذلك لم يبح له الرشوة على الحكم، فعلي هذا لو تلفت عند المرتشي فحيث أن يده يد عدوان يجب عليه المثل أو القيمة. (ج ١ ص ٢٩٢) (٢٢) الأصفهاني: توضيح المقام بالتكلم أولا " في مقتضيات الضمان، وثانيا " في مسقطاته، فنقول: مقتضى الضمان، قاعدة اليد وقاعدة الاحترام وقاعدة الاقدام (مر هذه القواعد مفصلا ") وقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.
وأما قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده نظرا إلى أن المفروض هي المعاملة البيعية، ففاسدها كصحيحها مضمن، فهي - مع أنها ليست قاعدة مستقلة كما حقق في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد - لا تعم ما نحن فيه إلا مع القبض الذي هو من مقتضيات البيع، لان التضمين في الفاسد مشروط بالقبض، ونسبة التضمين إلى الفاسد باعتبار سببية العقد للقبض أو كونهما معا علة للضمان.