نعم، لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك - كالخمر والخنزير والحر - قوي إطراد ما ذكرنا فيه: من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال، كما صرح به شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد. (٢١)
____________________
وان كانت عدوانية، خصوصا " إذا لم يكونوا معتقدين للشرع، فعدم كونه تضمينا " حقيقة انما هو بلحاظ الشرع، ومعه ففي سائر العقود الفاسدة أيضا لا تضمين فإنه أعطاه عوضا عن شئ لم يسلم له.
ودعوى: كون ما نحن فيه من قبيل الدفع إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا كما تري! (ص ١٧٧) (٢١) الطباطبائي: قد عرفت: ان عدم الملكية شرعا لا دخل له في صدق المجانية والهتك للحرمة.
نعم، يتم ذلك في مثل الحر فإنه غير مملوك عرفا أيضا ". (ص ١٧٧) الإيرواني: لا فرق بين المقامين في ثبوت الضمان لحصول التضمين بالمال والاقدام على الضمان وعدم مضيه شرعا "، لعدم تمول العوض في نظر الشارع لا يسد باب الاقدام على الضمان بالمال العرفي.
نعم، فيما إذا لم يكن العوض مالا " حتى في نظر العرف كبيع الخنافس والديدان، صح ما أفاده. (ص ١٤٦) الآخوند: هذا على اطلاقه مشكل، وانما يتم فيما لا يقبل الملكية عرفا وشرعا "، دون ما يكون ملكا " عرفا "، فان التسليط ليس بمجاني حينئذ كي يمكن الحكم بعدم الضمان بتقريب قد مر، وعدم امضاء الشارع لماليته وملكيته لا يستلزم كون التسليط من المالك بلا عوض فتدبر. (ص ٨٠) النائيني (منية الطالب): لا يخفى أن فساد العقد تارة من غير ناحية العوض، وأخري منها.
وظهر أن قاعدة ما يضمن أصلا " وعكسا " أسست لبيان حكم القسم الأول وعرفت: أن الفساد إذا كان لاختلال شرايط هذا القسم كانتفاء شروط الصيغة أو المتبايعين أو لزومه الربا أو الجهل بأحد العوضين ونحو ذلك. فلا فرق بين صورة العلم والجهل في الضمان، كما تقدم أنه أحد الأمور المترتبة على المقبوض بالعقد الفاسد.
ودعوى: كون ما نحن فيه من قبيل الدفع إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا كما تري! (ص ١٧٧) (٢١) الطباطبائي: قد عرفت: ان عدم الملكية شرعا لا دخل له في صدق المجانية والهتك للحرمة.
نعم، يتم ذلك في مثل الحر فإنه غير مملوك عرفا أيضا ". (ص ١٧٧) الإيرواني: لا فرق بين المقامين في ثبوت الضمان لحصول التضمين بالمال والاقدام على الضمان وعدم مضيه شرعا "، لعدم تمول العوض في نظر الشارع لا يسد باب الاقدام على الضمان بالمال العرفي.
نعم، فيما إذا لم يكن العوض مالا " حتى في نظر العرف كبيع الخنافس والديدان، صح ما أفاده. (ص ١٤٦) الآخوند: هذا على اطلاقه مشكل، وانما يتم فيما لا يقبل الملكية عرفا وشرعا "، دون ما يكون ملكا " عرفا "، فان التسليط ليس بمجاني حينئذ كي يمكن الحكم بعدم الضمان بتقريب قد مر، وعدم امضاء الشارع لماليته وملكيته لا يستلزم كون التسليط من المالك بلا عوض فتدبر. (ص ٨٠) النائيني (منية الطالب): لا يخفى أن فساد العقد تارة من غير ناحية العوض، وأخري منها.
وظهر أن قاعدة ما يضمن أصلا " وعكسا " أسست لبيان حكم القسم الأول وعرفت: أن الفساد إذا كان لاختلال شرايط هذا القسم كانتفاء شروط الصيغة أو المتبايعين أو لزومه الربا أو الجهل بأحد العوضين ونحو ذلك. فلا فرق بين صورة العلم والجهل في الضمان، كما تقدم أنه أحد الأمور المترتبة على المقبوض بالعقد الفاسد.