المخالفة للقاعدة الأولى فإن أريد بالضمان خسارة الملك فهي دائما على المالك، ولا يعقل تخلفها عنه، فالقاعدة تقتضي ثبوتها لا عدمها، وإن أريد الضمان بمعنى الغرامة فالملك بالإضافة إليها لا اقتضاء، وهي بطبعها لو كان لها موجب على غير المالك، نعم هي تحتاج إلى موجب لها، وهذه الأخبار بناء على تمامية دلالتها نعم الموجب، فاللازم الخدشة في دلالتها، لا الاستناد إلى البراءة عن الغرامة، وإلا فكما أن الغرامة على خلاف الأصل كذلك انفساخ العقد أيضا على خلاف الأصل.
وأما المخالفة للقاعدة الثانية، فإن أريد بالضمان الغرامة - وهي التي يكون المستدل بصدد دفعها - فلا ملازمة بين الغرامة والنماء إلا عند أبي حنيفة، ولا يقول بها أحد منا، وإن أريد بالضمان خسارة الملك المساوقة لتلفه من مالكه فالملازمة ثابتة، لأن الخسارة بهذا المعنى والنماء بطبعه كلاهما من مقتضيات أمر واحد، وهي الملكية، ولذا كانت بينهما الملازمة كالمعلولين لعلة واحدة، إلا أن هذه الملازمة لا تنفي الغرامة، فإن ملك المشتري إذا تلف حال كونه مالكا فهو خسارة منه، إلا أن تداركها على البائع، إلا أنها خسارة من البائع.
ثم إنه في قبال هذه الدعوى من المصنف (قدس سره) دعوى ترجيح الانفساخ رأسا على الانفساخ قبل التلف وتقدير الملك آنا ما كما عن بعض أعلام العصر (قدس سره) في مسألة التلف قبل القبض المشاركة لما نحن فيه من حيث الاشكال، قائلا إن القول بالانفساخ رأسا مساوق للقول بالبطلان، فلا يكون مخالفا إلا للدليل على صحة البيع وسببية العقد للملكية فقط، وأن القول بالانفساخ من الحين - أي قبل التلف آنا ما - مخالف للقواعد الأربع، قاعدة سببية العقد للملكية مطلقا حتى قبل التلف، وقاعدة سلطنة الناس على أموالهم، ودخل إذنهم في خروجه المال عن ملكهم، حيث إن المبيع يخرج عن ملك المشتري قهرا عليه، وقاعدة سلطنة الناس على أنفسهم لدخول الثمن في ملكه قهرا عليه، وكذا العكس في طرف البائع، وقاعدة الخراج بالضمان، لأن الخسارة على البائع والنماء للمشتري.
بخلاف ما إذا قلنا بالانفساخ من رأس المساوق للبطلان فإنه لا ملك من الأول

(٣٢٠)