نماء الأعيان المتعلقة لحق الغير لملاكها لا لذوي الحقوق فيها، إنما الكلام في التلف من الدائن فإنه بناء على كونه ملكا له لا اشكال فيه، وأما بناء على بقائه على ملك المديون فتلفه من الدائن مورد الاشكال، ويوهم انتقاض قاعدة الخراج بالضمان.
وظاهر عبارة المصنف (قدس سره) أن القاعدة المزبورة غير جارية هنا، لا أنها غير منافية للتفكيك بين النماء والخسارة كما في غير المقام، وسره واضح مما قدمناه، فإن النماء للعين لا للحق، وتلف العين من المديون ونماؤها له، وتلف الحق من الدائن وهو لا نماء له، حتى يكون موردا لقاعدة الخراج بالضمان، نعم بناء على الملك التقديري يكون تلفه من الدائن، ولو فرض نماء له في حال تقديره ملكا له كان له، وصدق الشرطية والملازمة لا ينافي كذب طرفيها.
وأما الضمان بمعنى الغرامة فهو غير ملازم لملك النماء إلا على مذهب أبي حنيفة، وإنما لا نقول به هنا لاقتضاء القاعدة، بل لأن موجب ضمان الغرامة على المديون هو اليد، وسيجئ إن شاء تعالى أنها لا توجب الضمان هنا على أي حال، سواء كان باعتبار التلف ملك الدائن تحت يد المديون، أو باعتبار تلف حقه تحت يد المديون.
ومنها: أنه بناء على تعين المعزول ملكا للدائن لا يجوز للمديون التصرف فيه ولا اتلافه ولا تبديله، والوجه في الكل واضح، وأما بناء على بقائه على ملك المديون فهل تعين حق الدائن فيه يمنع عن الأمور المذكورة أم لا؟ فنقول:
أما التصرف في متعلق حق الغير فإن كان مفوتا للحق فهو غير جائز، دون ما إذا لم يكن كذلك كحق الاسترقاق وحق الشفعة، فإن استرقاق الجاني وإن انتقل من مولاه إلى غيره لا يبطل بانتقاله، فله استرقاقه، فلذا لا مانع من بيعه، وكذا حق الشفعة فإنه وإن انتقل إلى ألف مشتري فللشريك أخذه ببذل مثل الثمن، فلا يمنع من نقله، بل الأمر كذلك في حق الرهانة على القاعدة فإنه لا مانع من أن يجعل الإنسان ماله رهنا على دين الغير، فإذا رضي المشتري ببقاء حق الرهانة واستيفاء المرتهن حقه منه لا مانع من التصرف الناقل له، وكذا حق الخيار بناء على التعميم في متعلقه كما قدمناه،

(٣٤٩)