حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ٢٠١ - المسألة السادسة: هل للمشروط له اسقاط شرطه

التي كانت للمتصرف.
وحله: أن زمان وجود الملك وإن كان محدودا إلا أنه في كل آن من الآنات له الملكية المرسلة اللامؤقتة، فهي الحاصلة بالبيع في آن وجود سببها، وهي العائدة إلى الفاسخ في آن وجود الفسخ، فتدبر جيدا.
منها: أن التصرف من المشتري المشروط عليه تارة لا يكون منافيا للشرط وقد عرفت حكمه، وأخرى يكون منافيا للشرط كما إذا باع العبد المشروط عتقه، والكلام فيه يقع في مقامين:
أحدهما: في صحة التصرف المنافي وعدمها، ووجه الصحة مطلقا كونه تصرفا من المالك من دون مانع، لأن المانع إما هو المنع تكليفا، وإما المنع وضعا، وكلاهما منتف أو غير مجد.
أما كونه ممنوعا عنه تكليفا فمبني على مقدمية عدم الضد لوجود الضد، لمضادة التصرف مع العتق المشترط الواجب ايجاده، وقد حقق في الأصول (١) أنه لا مقدمية لعدم الضد للضد، فلا يحرم التصرف، وعلى فرض حرمته فقد حقق أيضا في محله (٢) أن الحرمة المولوية المتعلقة بالمعاملة لا يقتضي فسادها، بل يستحيل اقتضاؤها للفساد، لاشتراط الحرمة بالقدرة على متعلقها فعلا وتركا، فيكون تحريمها مساوقا لنفوذها، وإلا لم يكن مقدورا عليها فكيف تحرم؟!
ودعوى: أن شرط نفوذ التصرف ملك التصرف زيادة على ملك الرقبة، والحرمة سالبة لملك التصرف.
مدفوعة: بما مر مرارا أن السلطنة المسلوبة بالتحريم هي السلطنة التكليفية المساوقة للرخصة التكليفية، وأما السلطنة الوضعية فهي تابعة لاستجماع العقد للشرائط المعتبرة في العقد وفي المتعاقدين وفي العوضين، وثبوتها جميعا مفروض في المقام، لأن المتوهم هنا هو الخلل في شرائط المتعاقدين، مع أن جميع أسباب الحجر الموجب لسلب ملك التصرف وضعا منتفية، لمكان البلوغ والعقل والرشد