حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ١٩٣ - المسألة الرابعة: إذا تعذر الشرط هل له الخيار أو الأرش

يتمكن من فسخ المعاملة ولا من اجبار المشروط عليه يستقر عليه الضرر، فلا ضرر حينئذ مع التمكن من الاجبار فلا خيار.
ويمكن أن يقال: إن المانع من تحقق الضرر فعلية الاجبار لا جواز الاجبار، بل مرجع الجواز إلى التمكن من رفع ضرر اللزوم، والمنفي هو الحكم الضرري لا الحكم الضرري الذي لا يتمكن من رفعه، وبعبارة أخرى مرجع جواز الاجبار إلى امكان تدارك ضرر اللزوم شرعا، والمرفوع هو الضرر لا الضرر الغير المتدارك، فيكون الخيار في عرض جواز الاجبار.
ومما ذكرنا تعرف ما في تعليله (قدس سره)، حيث قال (رحمه الله) (إن مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختيارا أو قهرا... الخ) (١) فإن غاية مقتضاه أنه كما لا ضرر مع العمل بالشرط اختيارا كذلك مع العمل به قهرا إلا أن الثابت مع الامتناع جواز الاجبار لا فعلية الاجبار المحقق للعمل، ولزوم العقد مع الامتناع ضرري سواء جاز رفعه بالترخيص في الاجبار أم لا، هذا على مسلكه (قدس سره).
وأما على الثاني وهو مسلك شيخنا الأستاذ (قدس سره) فلا خيار أصلا، لأن المحقق هنا من الموضوعات التي لها حكم العقد والشرط والامتناع، والعقد ليس بضرري كما في بيع العين حتى يرتفع حكمه، والشرط موافق للغرض فلا ضرر من قبله، والامتناع ضرري لاقتضائه فوات العمل الذي يستحقه، وحكمه المناسب للرفع جوازه وحرمة الامتناع، وجواز الاجبار لا دخل له باللزوم والخيار، بل غاية مقتضاه رفع جواز الامتناع لا اثبات جواز الاجبار بقاعدة نفي الضرر.
ومن جميع ما ذكرنا تبين أنه بناء على الاستناد إلى قاعدة الضرر إما لا خيار وإما هو في عرض جواز الاجبار، وأما إذا استندنا في الخيار إلى الاجماع فلا شبهة أن المتيقن من مورده صورة تعذر الاجبار، وربما يستند في الخيار إلى نظير ما ذكرنا سابقا (٢) في تقريب كلام الشهيد (قدس سره) بتقريب: أن اطلاق العقد من حيث اللزوم مقيد بالالتزام بالخياطة مثلا، وحيث إن الالتزام طريقي ولا موضوعية له، نظرا إلى أن