حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ١٩٨ - المسألة الخامسة: لو تعذر الشرط وقد خربت العين

بإزاء الهبة، فكما أن الموهوب لا عوض له وإنما العوض لنفس الهبة، كذلك الخياطة لا عوض لها، والعشرة دراهم لا مقابل لها إلا نفس الكتاب، إلا أن بذل الخمسة بإزاء نفس الالتزام بالخياطة.
ويندفع: بأنه بعد فرض تمامية مقدماته يستحيل في شخص هذه المعاملة، لأن الملحوظ بالاستقلال في مقام تعويض شئ بشئ نفس العوضين، وأما التعويض فلا يعقل أن يكون معوضا بعوض في هذه المعاوضة، بل في معاوضة أخرى يكون هذا التعويض فيها طرفا ملحوظا استقلالا، فتدبره جيدا.
منها: أن الملتزم به إن كان مالا فمقتضى الاشتراط استحقاق المال الخاص، فإن كان ذلك المال كليا كالخياطة فتعذر الخصوصية لا يمنع عن المطالبة بأصل المالية، وليس ذلك من جهة مقابلته مع الثمن، حتى يقال إنه قيد لا جزء، بل من جهة تملك الكلي في ذمته بالشرط كتملكه بالإجارة.
وإن كان شخصيا كمال العبد المشترط فتعذره لا يوجب جواز المطالبة ببدله وبماليته، إلا إذا فرض مضمن له، وتعذره قبل اقباضه لا يوجب انفساخ العقد في بعض مقتضاه، حيث لا مقابلة في المعاملة، ومن حيث إنه تلف الوصف، نظرا إلى أن المبيع هو العبد المصاحب للمال أيضا لا يوجب الانفساخ، لما مر سابقا أن ظاهر قوله (عليه السلام) (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه) (١) تلفه بذاته كلا أو بعضا لا تلفه بوصفه، فإنه من باب الوصف بحال متعلقه.
ومما بينا يتضح عدم مجال لما استدركه بقوله (قدس سره) (وإن كان مقتضى المعاوضة ... الخ) إلا على الثاني لا مطلقا، ومورد كلمات العلامة هو الشق الأول كما هو واضح.
المسألة الخامسة: لو تعذر الشرط وقد خرجت العين عن الملك - قوله (قدس سره): (لو تعذر الشرط وقد خرج العين... الخ) (٢).