حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ٢٨٥ - تصرفات غير ذي الخيار هل تمنع من الرد

ومنها: أن في المسألة تفصيلين متعاكسين:
أحدهما: ما عن شيخنا الأستاذ (قدس سره) في التعليقة (١) على الكتاب من جواز الاتلاف تكليفا، والمنع عن التصرف المعاملي وضعا.
وثانيهما: ما حكاه في المتن عن المحقق صاحب المقابيس (قدس سره) (٢) من جواز التصرف المعاملي وضعا، والمنع عن الاتلاف تكليفا.
أما التفصيل الأول: فمبني على أن الفسخ الحقيقي يقتضي رجوع العين بنفسها، وفرض نفوذ التصرف المعاملي فرض عدم امكان رجوعها بنفسها، لاستحالة كون العين الواحدة ملكا للفاسخ وللمشتري من المفسوخ عليه، فانفاذ التصرف مع استحقاق الاسترداد الملكي متنافيان، ومع ثبوت أحد المتنافيين يستحيل تحقق الآخر.
وأما جواز الاتلاف تكليفا فهو خال عن محذور الاستحالة، بل غايته رجوع العين تالفة إلى الفاسخ فيرجع إلى بدلها.
لكنك قد عرفت مما قدمناه أن حق الفسخ إن كان بالمعنى الوسيع المجامع مع رجوع العين بشخصها، ومع رجوعها بطبيعتها النوعية وحيثية المالية فلا فرق بين التصرف والاتلاف، لأن مقتضى الفسخ مع نفوذ التصرف رجوع العين بماليتها مثلا، ولا يلزم منه اجتماع الملكين على عين واحدة كما هو واضح.
وإن كان بالمعنى المقصور على رجوع العين الشخصية فالاتلاف كالتصرف، فإن التسليط على اعدام العين الشخصية التي هي متعلقة لحق الغير مناف للتسلط على استرداد العين بشخصها أو ما ينتهي الأمر إليه ولو لم يلزم محذور اجتماع الملكين في صورة الاتلاف، إذ كما أن لازم اجتماع السلطنتين في التصرف انتهاء الأمر إلى اجتماع الملكين لشخصين في زمان واحد بالنسبة إلى عين واحدة، كذلك لازم اجتماع السلطنتين في الاتلاف اجتماع الملك وعدمه في زمان واحد، لأن مقتضى السلطنة على استرداد العين بشخصها تملكها باستردادها، وهو إنما يعقل مع