حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ١٥٩ - الشرط الخامس: ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد

انتقال العوض كلا أو بعضا بسبب ناقل إلى الغير، فهو شرط غير مناف لمقتضى عقد الشركة.
وأما شرط دخول النماء المتصل أو المنفصل كلا أو بعضا إلى أحد الشريكين بالخصوص فإن أريد حدوثه في ملكه فهو شرط أمر غير معقول، وأولى بعدم المعقولية من شرط زيادة الربح، لما عرفت من امكانه على تقدير عدم كون البيع معاوضة حقيقة، ومثله غير ثابت هنا، لأن حدوثه في ملكه قهري لا بالبيع، وإن أريد دخوله في ملكه بالشرط بعد حدوثه في ملك صاحب المال فلا ريب في صحته، وقد عرفت أنه غير مناف لمقتضى الشركة.
ومما ذكر يتبين حال الفرع المذكور في كتاب الصلح، وهو ما إذا اصطلح الشريكان على أن يكون رأس المال لأحدهما وللآخر ربح المال وعليه خسرانه، فإن هذا الصلح إن كان عند انقضاء الشركة ورادة الفسخ لم يكن فيه محذور أصلا، لتمحض الصلح في تملك الربح تماما وتدارك الخسران ولو بحصة من المال المشاع، وإن كان بعد عقد الشركة فحاله حال ما قدمنا من شرط زيادة الربح أو كون الخسران على الشريك من صحته تارة وفساده أخرى، فإن الصلح المتعلق بأمر غير معقول كالشرط المتعلق به، ولا يكون تعلق الصلح به موجبا لمعقوليته، فراجع.
- قوله (قدس سره): (ومنها: ما اشتهر بينهم من جواز اشتراط ضمان... الخ) (١).
توضيح المقام: إن منافاة عدم الضمان لمقتضى عقد الإجارة تارة يراد بها منافاته لما يتقوم به حقيقة الإجارة، وأخرى يراد بها منافاته للأثر المرتب عليها شرعا، لما مر (٢) من أن المقتضي له اطلاقان في كلماتهم.
فإن كان المراد المنافاة بالمعنى الأول ففيه: أن حقيقة الإجارة إما تمليك المنفعة بعوض، وإما جعل العين في الكراء واعطاء العين بالأجرة، وإما تمليك العين في مدة مخصوصة في جهة خاصة، فإن كانت بالمعنى الأول فهي أجنبية عن العين اقتضاء