حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ٣١٨ - التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له

المعروف هنا وهناك - أو ضمان الغرامة؟ والرجوع على البائع بقيمته وبدله على تقدير عدم الفسخ كما هو ظاهر العبارة المنقولة عن الشهيد (قدس سره) في المتن، حيث قال (وبعده - أي بعد القبض - لا يبطل الخيار) (١) وهو فرع بقاء العقد وعدم انفساخه، وهو أيضا ظاهر العبارة المحكية عن التذكرة (٢)، وهذا الاحتمال يميل إليه الشهيد الثاني (رحمه الله) في التلف قبل القبض كما سيجئ (٣) إن شاء الله تعالى، وأما سائر الوجوه المحتملة في الكتاب وغيره فليس بها قائل يعتمد عليه.
أما مستند القول بالانفساخ: فهو ظاهر قوله (عليه السلام) (فهو من مال بائعه) فيما نحن فيه، وفي النبوي المشهور في باب التلف قبل القبض، حيث إنه لا يعقل تلفه حقيقة من بائعه إلا بعد صيرورته ملكا له فعرضه التلف، حيث لا معنى لملك البائع حال التلف، فإن التالف لا يملك.
ومستند القول بالغرامة: ظهور لفظ الضمان في الغرامة والخسارة لمال الغير، فلا يقال الإنسان ضامن لأمواله التالفة، ويقال خاسر لها، فيعلم أن الضمان ليس مطلق الخسارة، بل خسارة مال الغير، مضافا إلى التعبير ب‍ " على " فإن تلف مال كل أحد منه خسارة منه لا خسارة عليه، وإنما تكون خسارة عليه إذا تلف من غيره وكان تداركه عليه، مضافا إلى الجمع بين التلف والحدث في جملة من الروايات، مع أنه لا انفساخ في الحدث، بل التدارك فقط، فالضمان الواحد المنسوب إليهما بمعنى واحد، وهي الغرامة.
ويندفع: بأن الضمان الواقع في السؤال والجواب والمنفي عن المشتري والمثبت للبائع لا يعقل أن يكون بمعنى الغرامة، إذ لا يتوهم عاقل أن يكون المشتري غارما لما تلف في ملكه، لأن تدارك التالف لنفسه محال، لعدم الاثنينية، والتدارك للغير محال، لعدم الملكية، فلا محالة يكون بمعنى جامع يناسب الغرامة ويناسب الانفساخ وهي الخسارة، فيتوجه السؤال أن خسارة هذا المال راجعة إلى المشتري حتى تكون