منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٤٢٠

فلا يمكن أن يقاس على هذين الحكمين سائر الموارد. وليس للمجتهد أن يحكم بحكم لولاه لزم الضرر، فإن تشريع الأحكام النوعية للمصالح الاتفاقية وظيفة للشارع وهو الذي يليق به أن يشرع العدة لئلا يلزم اختلاط المياه.
وأما قضية سمرة فقاعدة لا ضرر تنفي الحكم الثابت - وهو حرمة التصرف في مال الغير - أو تنفي سلطنة المالك، لا أنها مثبت للحكم العدمي وهو عدم تسلط الأنصاري على قلع عذق سمرة.
وبالجملة: مفاد الحديث رفع الحكم الثابت، فيجب أن يكون هناك حكم ثابت على وجه العموم وكان بعض مصاديقه ضرريا حتى يرتفع بلا ضرر. وليس مفاده أن الضرر إذا تحقق في الخارج يجب تداركه.
وفي الموارد التي ينتج النزاع ثمرة فيها - مثل ما إذا حبس حرا حتى فات عمله أو حبسه حتى أبق عبده - لا يكون هناك حكم حتى يرتفع بلا ضرر.
وأما الموارد التي هناك سبب للضمان كالإتلاف أو اليد الغير الحقة فمنشأ الضمان فيها هو نفس أدلتها لا قاعدة الضرر، كما أن ثبوت حق الشفعة أيضا إنما هو لدليل خاص.
ثم إن هذا كله مضافا إلى أن الالتزام بهذا مستلزم لتأسيس فقه جديد، لأنه لو وجب تدارك كل ضرر فلو كان هناك إنسان صار سببا له فالضمان عليه وإلا فمن بيت المال. ويلزم كون أمر الطلاق بيد الزوجة لو كان بقاؤها على الزوجية مضرا بها، كما إذا غاب عنها زوجها أو لم ينفق عليها لفقر أو عصيان ونحو ذلك. وبعض الأساطين وإن التزم بهذا المعنى، إلا أنه لعله اعتمد على الأخبار الواردة في هذا المقام الدالة على جواز طلاق الولي والسلطان الامرأة التي ليس لها من ينفق عليها وغاب عنها زوجها، ولم يعبأ بمعارضتها بمثل النبوي " تصبر امرأة المفقود حتى يأتيها يقين موته أو طلاقه " [١] والعلوي " هذه امرأة ابتليت فلتصبر " [٢] ونحو ذلك.