ولا يشمله النص، سواء قلنا بالتعبدية أو من باب اشتراط التسليم، لأنه على أي حال لا موجب لانفساخ العقد بالإتلاف، كما أشير إليه أيضا في قاعدة التلف في زمان الخيار.
وأما القبض فقد عرفت معناه وهو الاستيلاء على الشئ.
وأما قوله " فهو من مال بائعه " فظاهره أن التلف يقع في ملك البائع والتالف يصير من أمواله، سواء جعل الظرف لغوا متعلقا بتالف أو مستقرا متعلقا بثابت.
وعلى أي حال ليس معناه أن خسارته عليه كما في الغصب، وإلا لكان اللازم التعبير بعلى البائع ونحوه، فلا يمكن جعل الرواية دليلا على ثبوت الضمان الواقعي من المثل أو القيمة.
إذا عرفت ذلك فنقول: أما أصل الضمان فمما لا إشكال فيه، لأن المشتري لم يعط الثمن مجانا للبائع ولا البائع المثمن مجانا للمشتري، بل جعل كل منهما ماله بإزاء مال الآخر، وهذا هو معنى الضمان في قاعدة " الخراج بالضمان " وفي قاعدة " كل ما يضمن بصحيحه " فمعناه التعويض.
وإنما الكلام في أنه كيف يقتضي التلف انفساخ العقد، لأن كون الثمن عوضا عن المبيع وعدم كونه مجانا معناه عدم هبة المشتري لا وقوع التلف من البائع، لأن المثمن ملك المشتري وتلف في يد غيره من دون تفريط، فنقول: معنى عدم المجانية وإن لم يقتض ذلك، إلا أن المعاوضة تتضمن التزامات مطابقية والتزامات ضمنية.
ومن الالتزامات الضمنية تسليم البائع المثمن إلى المشتري خارجا، فإذا لم يمكنه التسليم يبطل العوضية.
فإن قلت: تعذر التسليم لا يقتضي البطلان غايته ثبوت خيار تخلف الشرط للمشتري.
قلت: لو بقي المال على قابلية التسليم غاية الأمر تعذر لعارض - كالإباق، أو السرقة المرجو عوده، أو امتنع البائع عنه - نلتزم بالخيار.
وأما لو لم يبق على صلاحية التسليم - كالتلف وما في حكمه - فلا معنى