منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٢٧٤

كان مجرد لفظ ولقلقة لسان - وحينئذ فلو قلنا بفساد الشرط فمعناه أنه ولو التزم به إنشاء إلا أنه لم يتحقق التزام ولم يعتبر اعتبار، وحينئذ فكيف يمكن أن يؤثر في فساد العقد، لبداهة أن مجرد اللفظ والإنشاء غير صالح لذلك، بل ما ينشأ ربما يكون منافيا لمقتضى العقد أو مخالفا للكتاب ونحو ذلك.
اللهم إلا أن يقال: إن مجرد إنشائه نقض لإنشائه السابق أو محرم شرعا فيفسد، ولكن هذا لا ينحل به الإشكال، ولعله لقصور فهمي وعدم إدراك ما هو حقيقة الوضع والإنشاء وأسأل الله البصيرة في دينه وفقها في حكمه فإنه الموفق.
وكيف كان، إذا عرفت محل الخلاف وميزت ما هو قابل للنزاع عن غيره بالضابط الذي أفاده الأستاذ دام ظله العالي، فلنشرع في ذكر الأقوال وبيان الاستدلال فنقول: وعلى الله الاتكال أنه قد حكي عن الشيخ والإسكافي وابن البراج وابن سعيد [١] القول بأن فساد الشرط يوجب فساد العقد.
وعن جماعة من الأجلة المتأخرة مثل الشهيدين والعلامة والمحقق الثاني [٢] وجماعة أن العقد يبقى على الصحة. وهذا أيضا يرجع إلى قولين الصحة مع الخيار أو بلا خيار على التفصيل الذي يأتي الكلام فيه. أما القول بالصحة فيدل عليه العمومات والإطلاقات الدالة على مشروعية المعاملة تأسيسا أو إمضاء، كما هو الغالب في العقود فلا يحتاج إلى دليل آخر ومؤنة أخرى في إثباتها كما لا يخفى، بل القول بالفساد يحتاج إلى إقامة الدليل المخرج للعقد عن هذا الأصل وهو من وجوه:
الأول: دعوى أن فساد الشرط يوجب جهالة العوض، لأن له قسطا من الثمن