في أصل كونه شرطا مصطلحا وبعضها في صحته من كونه مذكورا في متن العقد، وغير مناف لمقتضاه وغير مخالف للمشروع وكونه مقدورا وغير مستلزم للمحال ولا مجهولا ولا لغوا أي عدم تعلق الغرض المعتد به عند العقلاء به نوعا إلى غير ذلك، ولا إشكال في عدم وجوب الوفاء به. وأما استحبابه في غير ما كان مخالفا للمشروع فقد أفاد (قدس سره) أنه لا تأمل فيه لدخوله في الوفاء بالوعد، وفيه تأمل بل منع، لأن الوعد إخبار فلا ربط له بباب الشروط التي هي من مقولة الإنشاء كما لا يخفى، فلا دليل على استحباب الوفاء به كوجوبه.
وعلى أي حال، الكلام في الشرط الفاسد تارة يقع في تحرير محل النزاع وتعيين ما هو محل الخلاف منه، وأخرى في أنه هل يوجب فساد العقد أو لا يوجب الفساد بلا خيار أو مع الخيار. فالأقوال في المسألة ثلاثة.
وأما سائر التفاصيل ففي الحقيقة راجعة إلى الجهة الأولى لا أن يكون أقوالا في أصل المسألة.
وملخص الكلام فيها أن فساد الشرط إن كان موجبا لاختلال أصل العقد - كالشروط المنافية لمقتضاه، أو النافية لجميع آثاره المترتبة عليه أو آثاره المرغوبة منه عرفا، كشرط أن لا يملك في عقد البيع، أو لا يستمتع مطلقا في عقد النكاح إلى غير ذلك - فلا شبهة في أنه فاسد ومفسد للعقد لا محالة، لإرجاعه إلى نقض العقد وإنشائه السابق إما صريحا كما في القسم الأول، أو ضمنا والتزاما كما في الثاني، فهذا القسم خارج عن محل البحث بلا كلام. وكذلك إذا كان فساده موجبا لاختلال شئ من الأمور المعتبرة في العوضين من كونهما مالا معلوما مقدورا لكل واحد من المتعاقدين من تسليم ما انتقل عنه إلى ما انتقل إليه، كبيع الخشبة بشرط أن يجعله صنما أو العنب بشرط أن يعمله خمرا، فإن مرجع هذا الشرط إلى سلب المنافع المحللة وحصرها في المحرم، فيوجب خروج العين عن المالية وصيرورتها مسلوبة المنفعة، أما المنافع المحللة فلعدم جواز استيفائها بمقتضى الاشتراط وأما المنفعة المحرمة فلسلبها عنه شرعا، فيخرج المال عن