للشركة من صحة الاشتراط، بل وكذلك كل عقد لازم كان موجبا للشركة، وعدم الصحة في عقد الشركة، كلها على القاعدة، ومنطبق على الأصول الكلية، كما أشير إليها في الجملة.
بقي الكلام فيما إذا حصل الشركة بسبب آخر قهري - كالإرث ونحوه - أو اختياري كالبيع والحيازة ونحوهما، ثم اشتراط التفاوت في الربح والخسران في ضمن عقد لازم آخر.
وبعبارة أخرى: تارة يكون الاشتراط في ضمن عقد هو منشأ الشركة، وأخرى في ضمن عقد بعد فرض تحققها بسبب آخر. والفرق أن على الأول يمكن القول بأن الشركة إنما تحققت على هذا الوجه فلا اقتضاء لها حتى ينافيه الاشتراط، بخلاف الثاني، فإن الشركة المتحققة سابقا مقتضية لتساويهما في الربح والخسران. فاشتراط التفاوت مناف لمقتضاها وإن لم يكن فيه محذور من جهة كون التفاضل بلا عوض، أو من جهة عدم السبب المملك، لما عرفت من اندفاعهما إذا كان في ضمن عقد لازم.
ولكن قد عرفت أن اشتراط التفاضل يتصور بأحد الوجهين:
تارة يكون مرجعه إلى عدم دخول الزيادة في ملك الشارط وانتقاله إلى المشروط له ابتداء، أي عند حصول المعاوضة وظهور الربح.
وأخرى إلى انتقالها إلى مالكها على القاعدة، ثم انتقاله من ملكه إلى المشروط له.
وقد عرفت أن على الأول: لا يجوز الاشتراط في ضمن العقد المنشأ للشركة أيضا، لمنافاته مع ما يقتضيه الملكية، ومخالفته للقواعد المستفادة من الكتاب والسنة.
وعلى الثاني لا محذور فيه في كلا المقامين، لعدم منافاته مع ما يقتضيه الشركة، حتى يفرق بين كونها متحققة سابقا أو حاصلة بنفس هذا العقد.
نعم، فيه إشكال الغرر والجهالة، وانحصار سبب الملك في العقود المعهودة،