في ذلك هو الموجب للفرق بينهما، فإنه في الشخصي لا يستقيم إلا بالانفساخ، وهذا بخلافه في الكلي. ولذا لو قلنا بأنه ليس معنى قوله " من البائع " كون التالف ملكا له، بل معناه أن خسارته عليه فلا حاجة إلى فرض الانفساخ بلا فرق بينهما.
قوله (قدس سره): (ثم إن ظاهر كلام الأصحاب وصريح جماعة منهم كالمحقق والشهيد الثانيين أن المراد بضمان من لا خيار له لما انتقل إلى غيره هو بقاء الضمان الثابت قبل قبضه.... إلى آخره).
هذه هي الجهة الرابعة التي أردنا تنقيحها، فنقول: الاحتمالات في المراد من الضمان ثلاثة:
الأول: هو الضمان المعاوضي كالضمان في قاعدة تلف المبيع قبل قبضه، فمفاد النصوص في المقام أن الضمان الثابت قبل القبض باق بعده، إذا كان للمشتري خيار فالقبض في زمان الخيار كالعدم.
وهذا هو الظاهر من الشهيد في الدروس حيث قال: وبالقبض ينتقل الضمان إلا إذا كان خيار [١] فمعنى كون تلف المبيع في زمان خيار المشتري من مال البائع هو انفساخ المعاملة وانتقال المبيع إلى البائع آنا ما قبل التلف.
وعلى هذا، لا يمكن أن يقيد الانتقال إليه بما إذا فسخ المشتري، لأن العقد بمجرد التلف ينفسخ قهرا، فيرتفع موضوع حق الفسخ، لأن بقاءه ببقاء العقد.
الثاني: هو الضمان الواقعي أي المثل والقيمة المعبر عنه بضمان اليد، فمفاد الروايات أنه لو تلف المبيع في زمان خيار المشتري فغرامته على البائع، سواء فسخ المشتري أم لم يفسخ.
غاية الأمر أنه لو فسخ يسترجع الثمن ولا شئ عليه للبائع، ولو لم يفسخ يأخذ المثل أو القيمة. فالفرق بين هذا الاحتمال والاحتمال الأول يظهر في صورة عدم الفسخ، وأما في صورة الفسخ فلا فرق بينه وبين الانفساخ في أنه يسترجع الثمن.

[١] الدروس ٣: ٢١١ والعبارة هكذا: وبالقبض ينتقل الضمان إلى القابض إذا لم يكن له خيار.