يقتضي عدم سقوط حق الخيار بتلف متعلقه، وإنما المانع عن إعماله عدم كون ذي اليد ضامنا كما في الهبة، ولذا يمتنع الرجوع إذا تلف العين الموهوبة.
قوله (قدس سره): (مسألة لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة.... إلى آخره).
لا يخفى أنه لا فرق بين يد الفاسخ والمفسوخ عليه، فإن يد كل منهما يد ضمان، ومجرد عدم أخذ الفاسخ ماله من المفسوخ عليه وإبقاؤه عنده لا يقتضي أن تصير يده يد أمانة، إلا أن يجعله وكيلا في الحفظ، وإقدام الفاسخ على الفسخ ليس تسليطا للمفسوخ عليه على ماله، فلا وجه لخروجه عن الضمان.
نعم، قد يتوهم الإشكال على أصل الضمان مطلقا.
وحاصله: أن الضمان بعد الفسخ إن كان هو الضمان الثابت عليهما قبله - أي الضمان المعاوضي - فالمفروض انتفاء موضوعه، هذا، مع أنه كان بالعوض المسمى وهو ارتفع يقينا فبطل أصل الضمان، لامتناع بقاء الجنس مع ذهاب فصله.
وإن كان ضمان اليد فشمول دليل اليد للمقام مشكل، لعدم تجدد اليد والاستيلاء على مال الغير.
ولكنك خبير بفساد التوهم، فإن المستفاد من دليل اليد أن كون مال الغير تحت استيلاء شخص يقتضي أن يكون ضمانه عليه إلا أن يتحقق رافعه، ولم يؤخذ مال الغير عنوانا للمأخوذ حتى يقال: إنه حين الأخذ لم يكن مال غيره فلا يشمله قوله (صلى الله عليه وآله) " على اليد ما أخذت " بل اعتبر بالقرينة العقلية في موضوع الحكم بوجوب الأداء، ولا شبهة أنه حين الحكم بوجوب الأداء هذا العنوان موجود، لأنه في هذا الحين مال الغير وإن لم يكن حين الأخذ كذلك.
وبالجملة: المال المقبوض إذا طرأ عليه عنوان مال الغير يترتب عليه الضمان، كما أنه لو خرج عن هذا العنوان يرتفع عنه الضمان.
ثم إنه لا ينافي ضمان كل منهما لما في يده مع جواز حبسه حتى يسلم الآخر ما في يده، لما تقدم أنه من مقتضيات عقد المعاوضة كاقتضائه التسليم على كل منهما ابتداء.
* * *