معاوضة ليضم إلى أحد العوضين، ولا اقتضى تملكها عقد هبة. والأسباب المقررة للملك معدودة، وليس هذا منها.
هكذا أفادوا، ونعم ما أفادوا، فإن حقيقة الشركة إنما تحصل بامتزاج المالين، لا بالعقد. ولذا لو عقدا ولم يحصل الامتزاج لا يتحقق الشركة، كما أنه لو امتزج المالان يتحقق الشركة وإن لم يعقدا. فالشركة من لوازم الامتزاج الواقع في الخارج.
ومن الواضح كون النماءات الحادثة أيضا مشتركة بينهما بنسبة أصلها، كما أن النقص لو ورد يرد على المجموع. وليس لذلك الامتزاج المتحقق في الخارج قهرا أو اختيارا مساس بباب العقد واللفظ والإنشاء ونحو ذلك - حتى يبحث أن التساوي في الربح والخسران هل مقتضى ذات العقد أو مقتضى إطلاقه - كما هو واضح، بل هو مقتضى الشركة الخارجية الحاصلة بالامتزاج. ولكن حيث إن مقتضى الشركة عدم جواز التصرف لكل منهما بدون إذن الآخر، ففائدة العقد هي الإذن في التصرف في مقام التجارة والاسترباح من أحدهما أو كليهما، وكيفية العمل على وجه تعاطيا عليه في عقد الشركة. وحينئذ فاشتراط التفاضل والنقص في الربح والخسران في ضمنه لا يكاد يفيد شيئا، لأنه بمثابة الشروط الابتدائية، حيث لا يرجع إلى خصوصيات الإذن وكيفية العمل، لوضوح أن مجرد اقترانه بالعقد لا يوجب صيرورته شرطا في ضمن العقد، فافهم.
وبالجملة: إذا لوحظ هذا الاشتراط إلى الشركة الحاصلة بالامتزاج ولو لم يكن مسبوقا بالعقد فمخالف للمشروع وما يقتضيه الشركة عرفا وشرعا، وهو أن نماء كل مال لصاحبه لا محالة إلا بسبب مملك مفقود في المقام على الفرض. وإذا لوحظ إلى عقد الشركة يكون من قبيل الشروط الابتدائية الغير النافذة - على ما سيأتي توضيحه - لعدم ارتباطه بما هو المنشأ بالعقد من إذن كل واحد منها في التصرف في مال الآخر بأعماله في مقام التكسب والاسترباح.
نعم، لو كان الشرط راجعا إلى خصوصيات العمل فكونه في ضمن عقد جائز لا يضر، حيث إن مرجعه إلى تقييد الإذن فبدونه يبطل العقد، لا الشرط.