من ملاحظة كونه مخالفا للمشروع، أو غير مخالف. فما أفاده (قدس سره) من الوجهين لعدم الصحة لا يجريان في مورد واحد، بل الوجه الأول لما كان منافيا لذات العقد والثاني لما كان منافيا لما جعله الشارع من آثاره فلا بد من ملاحظة دليل ذلك الجعل، من أنه جعل أثرا لذات العقد أو لإطلاقه.
وعلى أي حال لا دخل له بما يقتضيه العقد من الالتزامات المنشأة به صريحا أو ضمنا، مطابقة أو التزاما، بل من الأحكام الثابتة له بالتعبد، فالمتبع ملاحظة دليله.
وكيف كان، فقد اختلط هذه المسألة بالمسألة السابقة، ولعله المنشأ للإشكال وصعوبة الفرق بين الموارد التي يصح الاشتراط عما لا يصح. فكان حق المقام تخصيص البحث هنا بالآثار المترتبة بحسب العرف والعادة على ما ينشأ بالعقد، والبحث عما هو مقتضى ذات العقد بحيث لو لم يكن كان الإنشاء لغوا، وكان اشتراط عدمه مناقضا لما أنشأه بالعقد أولا، وما هو مقتضى إطلاقه فاشتراط عدمه كان رافعا للإطلاق المقتضي له، لا منافيا لما اقتضاه مع حفظ المقتضي، كما لا يخفى على المتدبر، فتدبر.
وأما الآثار المجعولة على العقد شرعا - التي لا ربط لها بالإنشاء العقدي وما ينشأ به ويلتزم به المتعاقدان صريحا أو ضمنا - فهي خارجة عن هذه المسألة رأسا، ومندرجة في المسألة السابقة.
وقد عرفت أن المتبع ملاحظة دليل الجعل، وحينئذ فتشخيص القسمين - أي ما يقتضيه ذات العقد أو إطلاقه - في غاية الوضوح وكمال السهولة، فإن المنشئات العقدية تارة ينشئها العاقد أولا وبالذات ويدل العقد عليه مطابقة، مثل تمليك الأعيان في البيع والمنافع في الإجارة. وأخرى ينشئها تبعا وضمنا بحيث يعد من مداليل العقد التزاما، مثل كون العوض نقد البلد أو كون ما انتقل عنه صحيحا أو غير ذلك من الأمور التي يتضمنه العقد، ويدل عليه بالدلالة الالتزامية.
فإن كان مرجع الاشتراط إلى ما ينافي الأول - مثل أن يكون مرجعه إلى عدم