وهذا خيرة الشيخ في ديات المبسوط نافيا الخلاف فيه إلا عن أبي ثور قال: فإنه قال: أرش جنايتها في ذمتها يتبع به بعد العتق وتبعه القاضي، والأول مذهبه في استيلاد المبسوط والخلاف مدعيا عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، على أنها مملوكة يجوز بيعها وتبعه الحلي وأكثر المتأخرين كالفاضلين في الشرائع والتحرير والقواعد وفخر الدين في شرحه والشهيدين في ظاهر المسالك وصريح اللمعة ونسبه في شرحها إلى المشهور. ولعله أقوى، ويمنع عن كون الاستيلاد مانعا من البيع هنا، لأن حق الجناية من الاستيلاد أقوى، والنص قاصر سندا بالجهالة وإن روى عن موجبها الحسن ابن محبوب الذي قد أجمع على تصحيح ما يصح عنه العصابة، لعدم بلوغه بذلك درجة الصحة فضلا أن يعارض به الأدلة المعتضدة بالشهرة الظاهرة والمحكية، ونفي الخلاف موهون بنقل النافي له الإجماع على الخلاف مع نفي الحلي الخلاف عنه أيضا، بل ظاهره إجماعنا عليه كما في الخلاف، وأن خلافه مذهب أهل الخلاف، وعليه يتعين حمل الرواية على التقية.
(النظر الثاني في) بيان (موجبات الضمان) للدية مطلقا (والبحث) فيه (إما في المباشرة أو التسبيب أو تزاحم الموجبات).
(أما المباشرة) (فضابطها الإتلاف لا مع القصد) إليه وإن قصد الفعل الموجب له كمن رمى غرضا فأصاب إنسانا أو ضربه للتأديب فمات مثلا.
وحيث قد عرفت ذلك (ف‌) اعلم أن (الطبيب يضمن في ماله) بل مطلق (ما يتلف بعلاجه) ولو طرفا، لحصول التلف المستند إلى فعله، ولا يطل دم امرئ مسلم، ولأنه قاصد إلى الفعل مخطئ في القصد، فكان فعله شبيه عمد وإن احتاط واجتهد وأذن المريض أو وليه وكان حاذقا