[٢٩٢٦] مسألة ٥٠: إذا علم أن مورثه لم يؤد خمس ما تركه وجب إخراجه سواء كانت العين التي تعلق بها الخمس موجودة فيها أو كان الموجود
____________________
المرء فيعمه اطلاق دليل وجوب الخمس، وكذلك الحال في الوقف العام شريطة القبض، باعتبار ان الموقوف عليه في هذا الوقف لا يملك إلا به، وبذلك يفترق الوقف العام عن الوقف الخاص، فان المال الموقوف في الوقف الخاص إذا خرج عن ملك الواقف دخل في ملك الموقوف عليه مباشرة، ومعه بطبيعة الحال يكون نماؤه له، وهذا بخلاف المال الموقوف في الوقف العام، فإنه إذا خرج عن ملك الواقف دخل في ملك العنوان العام دون الأفراد، فكل فرد من افراده لا يملك نماءه إلا بالقبض.
(١) بل هو الأقوى لأن الفرد المنذور له يملك المال المنذور بالقبض، فإذا قبضه ملك، وحينئذ فيدخل في الفائدة، فيجب أن يخمس شريطة أن يبقى إلى نهاية سنة المؤنة، فيكون حال هذه النذور حال الهبات والهدايا.
(٢) فيه ان الأظهر وجوب الخمس في عوض الخلع، واما في المهر فان كان بقدر شؤون المرأة ومكانتها فالظاهر عدم وجوب الخمس فيه، لأنه يكون حينئذ من المؤنة، وإن كان أزيد من شؤونها وجب الخمس في الزائد.
بيان ذلك: ان الظاهر عدم الفرق بينهما في صدق الفائدة عليهما عرفا.
ودعوى: أن عوض الخلع انما هو بإزاء رفع الزوج يده عن زوجية المرأة وسلطانه عليها، والمهر انما هو بإزاء ما تمنحه المرأة من اختيار بضعها وزمام أمرها بيده، فلذلك لا يصدق عليهما الفائدة والغنيمة.
مدفوعة بأن المانع من صدق الفائدة ليس مطلق المعاوضة بين شيئين،
(١) بل هو الأقوى لأن الفرد المنذور له يملك المال المنذور بالقبض، فإذا قبضه ملك، وحينئذ فيدخل في الفائدة، فيجب أن يخمس شريطة أن يبقى إلى نهاية سنة المؤنة، فيكون حال هذه النذور حال الهبات والهدايا.
(٢) فيه ان الأظهر وجوب الخمس في عوض الخلع، واما في المهر فان كان بقدر شؤون المرأة ومكانتها فالظاهر عدم وجوب الخمس فيه، لأنه يكون حينئذ من المؤنة، وإن كان أزيد من شؤونها وجب الخمس في الزائد.
بيان ذلك: ان الظاهر عدم الفرق بينهما في صدق الفائدة عليهما عرفا.
ودعوى: أن عوض الخلع انما هو بإزاء رفع الزوج يده عن زوجية المرأة وسلطانه عليها، والمهر انما هو بإزاء ما تمنحه المرأة من اختيار بضعها وزمام أمرها بيده، فلذلك لا يصدق عليهما الفائدة والغنيمة.
مدفوعة بأن المانع من صدق الفائدة ليس مطلق المعاوضة بين شيئين،