[٢٩١٠] مسألة ٣٤: لو علم بعد إخراج الخمس ان الحرام أزيد من الخمس أو أقل لا يسترد الزائد على مقدار الحرام في الصورة الثانية، وهل يجب عليه التصدق بما زاد على الخمس في الصورة الأولى أو لا؟ وجهان، أحوطهما الأول وأقواهما الثاني (٢).
____________________
الخمس بانتفاء موضوعه، باعتبار أنه مقيد بالجهل بمالكه.
(١) في الغرامة اشكال بل منع، والأظهر عدمها لأنها بحاجة إلى دليل، ومقتضى القاعدة العدم باعتبار انه كان مأمورا بالتصدق به للفقراء من قبل الشارع، ومعه لا مبرر للضمان، إذ لا يكون مفرطا فيه ومقصرا، نعم في خصوص اللقطة بعد تعريفها سنة كاملة إذا تصدق بها ثم جاء طالبها ولم يرض بالتصدق وطالبه بها فعليه الغرامة من المثل أو القيمة، وهذا للنص الخاص، وإلا فمقتضى القاعدة عدم الضمان، ولا يمكن التعدي عن مورده إلى المقام للفرق بينهما أولا، وكون الضمان خلاف القاعدة ثانيا.
(٢) مر أن هذا هو الظاهر من صحيحة عمار بن مروان (١) المتقدمة التي تنص على أن الخمس المتعلق به هو الخمس المتعلق بسائر الأشياء، ومعنى ذلك هو أن الشارع على أساس ولايته جعل الباقي له في مقابل خمسه، ومقتضى اطلاقها عدم الفرق بين أن يكون الحرام فيه بمقدار خمسه أو أقل أو أكثر. وتؤيد ذلك رواية السكوني التي تنص على ان الباقي له بعد اخراج
(١) في الغرامة اشكال بل منع، والأظهر عدمها لأنها بحاجة إلى دليل، ومقتضى القاعدة العدم باعتبار انه كان مأمورا بالتصدق به للفقراء من قبل الشارع، ومعه لا مبرر للضمان، إذ لا يكون مفرطا فيه ومقصرا، نعم في خصوص اللقطة بعد تعريفها سنة كاملة إذا تصدق بها ثم جاء طالبها ولم يرض بالتصدق وطالبه بها فعليه الغرامة من المثل أو القيمة، وهذا للنص الخاص، وإلا فمقتضى القاعدة عدم الضمان، ولا يمكن التعدي عن مورده إلى المقام للفرق بينهما أولا، وكون الضمان خلاف القاعدة ثانيا.
(٢) مر أن هذا هو الظاهر من صحيحة عمار بن مروان (١) المتقدمة التي تنص على أن الخمس المتعلق به هو الخمس المتعلق بسائر الأشياء، ومعنى ذلك هو أن الشارع على أساس ولايته جعل الباقي له في مقابل خمسه، ومقتضى اطلاقها عدم الفرق بين أن يكون الحرام فيه بمقدار خمسه أو أقل أو أكثر. وتؤيد ذلك رواية السكوني التي تنص على ان الباقي له بعد اخراج