حاشية المكاسب - الشيخ الأصفهاني - ج ٥ - الصفحة ٧٦ - الأرش

تقدير ضميمة للمعيب حتى يوافق الصحيح في قيمته واقعا، أو حتى يوافقه فيما بذل له من المسمى.
ومن جميع ما ذكرنا تبين عدم اقتضاء القاعدة، بل عدم اقتضاء الأخبار لملاحظة النسبة إلى المسمى، نعم المسألة كما عن المصنف (قدس سره) آنفا فيه (١) غير خلافية.
منها: بناء على أن الأرش ما به التفاوت بلحاظ المسمى لا بلحاظ القيمة فهل يتعين دفعه من عين الثمن المسمى أو لا؟ بل الذي يستحقه المشتري على البائع ما يوازي بعض المسمى، والكلام تارة فيما يقتضيه الأصل والقاعدة، وأخرى في مقتضي أخبار المسألة.
أما الأول فتوضيحه بعد تمهيد مقدمة: وهي أن الأرش ليس تكليفيا محضا، كيف؟ وهو قابل للاسقاط، والتكليف غير قابل له، ولا كليا ذميا فإنه قابل للابراء دون الاسقاط، مع أنهم لا يقولون باشتغال الذمة بالأرش، بل يستحيل في بدو الأمر، إذ لا يعقل التخيير بين الرد واشتغال الذمة، وإنما له حق الرد أو التغريم، وليس أيضا ملكا مشاعا خارجيا، لوضوح أن الأرش قابل للاسقاط، والملك غير قابل للاسقاط، بل قابل للنقل والانتقال بعوض أو بلا عوض، بل حقيقته حق تغريم البائع بما به التفاوت، وحينئذ يشك في أنه يستحق التغريم بما به التفاوت من عين المسمى أو بما به التفاوت مطلقا، فليس على الأول للبائع الامتناع بدفع الغرامة من غير عين الثمن، كما أنه له على الثاني، وليس للمشتري الزامه به.
إذا عرفت ذلك فاعلم: أنه لا مجال لأصالة البراءة عن وجوب دفع الغرامة من خصوص المسمى، لما عرفت من أن الأرش ليس تكليفيا محضا بل حق، ومع الشك في سقوط الحق بمجرد دفع الغرامة من غير المسمى مع مطالبة المشتري فالأصل بقاء الحق، فيجب اسقاطه بما يتيقن بسقوطه معه، وليس هو إلا جزء الثمن المسمى، وحيث إن الشك في السقوط مسبب عن الشك في كيفية الثبوت فلا مجال للأصل ابتداء إلا فيما يتعلق بالثبوت اطلاقا وتقييدا، وحينئذ نقول: