السابقة في عقد مضاربة لاحق وهو البحث الآتي هو أن يكون الشرط مشروعاً، وشرط عدم ماليكة الفسخ في المضاربة سواء كان في عقد مضاربة، أم في عقد لازم بأن لا يفسخ المضاربة السابقة، أم كان في ضمن عقد مضاربة لاحق بأن لا يفسخ عقد المضاربة السابق، كلها غير مشروعة، مضافاً إلى أنه لابدّ وأن لا يكون منافياً لمقتضى العقد، لأنه لو كان منافياً لمقتضى العقد لنافى وجوب الوفاء بالعقد وجوب الوفاء بالشرط، ومضافاً إلى أن لا يكون الشرط مخالفاً للكتاب والسنة كما دلت عليه عدة روايات «الوسائل ج ١٨:١٦ باب ٦ من أبواب الخيار ح ١ و٢» ، أن يكون الشرط غير محرم لحلال ولا محللاً لحرام كما في موثقة إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبيه (عليهما السلام): «أن علي بن أبي طالب (عليه السلام) كان يقول: من شرط لامرأته شرطاً فليف لها به، فإن المسلمين عند شروطهم، إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحل حراماً» الوسائل ج ١٨:١٧ باب ٦ من أبواب الخيار ح ٥، وقد لا يكون السيد الاُستاذ (قدس سره) معتبراً لهذا الشرط اعتباراً استقلالياً، وأن يكون هذا الشرط راجعاً عنده إلى اشتراط أن لا يكون الشرط مخالفاً للكتاب والسنّة، كما هو كذلك عند السيد الطباطبائي في تعليقته على المكاسب ٢:١٠٩، والذي تبعه عليه غيره خلافاً لآخرين، ولذا قال: إن اشتراط عدم مالكية الفسخ (خلاف السنّة).
ولكن: أوّلاً: لا شك في أن المراد من الشرط المحرم لحلام والمحلل لحرام هو شرط فعل حرام أو ترك واجب، والأوّل: كشرط أن يجعل العنب خمراً، أو الخشب صنماً، أو أن يشرب الخمر، أو أن يتزوج بأمه أو اُخته أو بنته أو عمته أو خالته، والثاني: كشرط أن لا ينفق على زوجته أو أولاده الواجبي النفقة أو على أبويه، أو لا يصلي صلاة الظهر، أو لا يصوم شهر رمضان أو نحو ذلك، مما تكون فيه المخالفة في جواز نفس الشرط سواء الأوّل أم الثاني، وقد صرح المحقق الايرواني (قدس سره): «أن مآل هذا الشرط [أي شرط أن لا يكون محلالاً لحرام أو محرماً لحلال] إلى عدم كون الشرط أمراً غير سائغ، إما فعل حرام أو ترك واجب» تعليقة الايرواني على المكاسب ج ٣:٢٧٠، لا شرط عدم مالكية الفسخ في المضاربة التي لم يدل على اللزوم فيها أي دليل، فكان مقتضى الأصل فيها الجواز، فلا يكون شرط اللزوم فيها غير سائغ شرعاً، ويكون هذا الشرط بنفسه دليلاً على عدم ثبوت حق الفسخ له في المضاربة