غير مطالب به وبالنفقة المستثناة حيث يستثنى له ما يحتمل ذلك.
ولو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال عنه بما ينقص عن ثمنه فقيل: يلزمه بيعه لامكان الغنى عنه بذلك. وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن.
وذهب المحقق وأكثر المتأخرين إلى أنه لا يباع تمسكا بعموم النهي عن بيع المسكن والخادم المستثنى له، ولأن المسكن والخادم إذا كانا معدومين استثنى له ثمن ما يليق به عادة كيفية وكمية، ولا يستثنى له النفيس الزائد عن المعتاد وإن كان موجودا له بالفعل وهو بقدر الحاجة واللائق بحاله، فلا كلام أيضا وإن زاد في النفاسة بحيث يمكن الاعتياض بثمنه ما يكفيه، ويفضل منه ثمن رقبة مع كونه غير زائد عن حاله عادة، فهو موضع الخلاف المشار إليه من جهة تحقق القدرة على الرقبة مع مراعاة المستثنى، فإن المعتبر منه النوع لا الشخص، فيجب البيع لتوقف الواجب عليه، ومن أنه عين المستثنى كما ذكرناه مع عموم النهي عن بيع الخادم والمسكن في الدين.
ولما كان هذا النهي أظهر جعل هذا القول أقوى خصوصا إذا كان ماء لوفاء [١] نعم جاء في المسكن بالنسبة إلى الدين إذا كان يكفيه البعض في الاسكان أو في الشراء فإنه يباع الزائد فيصرف في الدين، ولعل ذلك جار في الكفارة أيضا، فيتوجه القول الأول هنا، وليس من باب القياس بل من تنقيح المناط.
الرابعة عشرة: إذا تحقق العجز في الكفارة المرتبة بما ذكرنا عن العتق كالظهار والقتل خطأ انتقل إلى صوم شهرين متتابعين إن كان حرا قادرا، وعلى المملوك صوم شهر متتابعا لأنه على النصف وإن خالف جماعة من الأصحاب في الظهار كأبي الصلاح والحلي وابن زهرة وكذا الشيخ - رحمه الله - فأوجبوا عليه في الظهار كالحر صيام شهرين متتابعين استنادا إلى عموم الآية والأقوى المشهور للصحاح المستفيضة مثل:

[١] كذا في النسخة، ولعل الصحيح (ماء الوجه).