و لا يمكن أن يكون العقد بالنسبة إليه صحيحا و بالنسبة إلى الفضولي فاسدا لما بيّناه من أن العقد لا يتبعض صحة و فسادا و إذا صح هذا القسم من المعاملة الفضولية صح القسم الآخر و هو ما إذا كان طرفا العقد كلاهما فضوليين إذ الظاهر أنه لا قائل بالفصل بين الصورتين مع إمكان اندراجه تحت عموم الآية الشريفة لأن صاحبي المالين إذا أجازا فعل الفضولين تعلق الأمر بالوفاء بالعقد بهما نظرا إلى عموم الآية الشريفة نعم قبل الإجازة لا يتعلق الأمر بالوفاء بهما لأن الوفاء إنما يكون في الشيء الملتزم به و من الظاهر أن صاحبي المالين قبل الإجازة لم يلتزما بشيء فلا معنى لأمرهما بالوفاء و يؤيد ذلك ما ذكره والدي العلامة دام ظله العالي في الرياض فإنه قال بعد ذكر الأخبار الدالة على جواز عقد الفضولي في النكاح و هذه الأخبار و إن اختص مواردها بالنكاح لكن يستفاد جواز الفضولي في سائر العقود بفحوى الخطاب للاتفاق فتوى و رواية على شدة أمر النكاح و عدم جواز المسامحة فيه بما ربّما يتسامح في غيره فإذا جاز الفضولي في مثله جاز في غيره بطريق أولى كما لا يخفى انتهى و فيه أيضا كما في المختلف و لك يصح بيع الفضولي لأنه عقد صدر من أهله من حيث استجماعه لشرائط الصحة عدا الملكية و كان في محلّه لكون المبيع مما يجوز بيعه في حد ذاته فيكون صحيحا و زاد في الأول و الثالث و بالإجازة يصير لازما لعموم الأمر بالوفاء بالعقود انتهى و بالجملة الظاهر عندي أن الأصل صحة كل فضولي نظرا إلى الآية الشريفة و لا يعارضها قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ لأن التراضي في عقد الفضولي حاصل و ليس في الآية الشريفة تقييد التراضي بتراضي المالكين مع أنه أيضا يحصل بعد الإجازة فتأمل سلمنا و لكن التعارض بين الآيتين الشريفتين تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع عموم قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ كما لا يخفى و ما ادعاه في الخلاف و الإيضاح و مجمع الفائدة من أن معاملة الفضولي تصرف في ملك الغير من دون إذنه و هو قبيح فلا تصحّ فممنوع كما أشار إليه والدي العلامة دام ظله العالي سلمنا و لكن نمنع من استلزام حرمة التصرف فساد العقد إذ لا دليل على التلازم

الثامن [القول في أن مقتضى الآية كون الأصل في العقد اللزوم]

إذا دار الأمر بين كون العقد لازما لا يجوز لكل منهما فسخه مع عدم رضا الآخر أو جائزا يجوز لكل منهما فسخه و إن لم يرض به الآخر فالأصل نظرا إلى الآية الشريفة الأول كما يظهر من جامع المقاصد و المسالك و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض

التاسع [القول في أن مقتضى الآية كون الأصل في الفسخ الفوريّة]

إذا شك في كون الفسخ فوريا أو يجوز فيه التراخي فمقتضى إطلاق الآية الشريفة الأول و لكن فيه إشكال تقدم إليه الإشارة

مفتاح [القول في أنه إذا جاز إثبات أمر بالشهادة فهل الأصل جواز إثبات ذلك بما يفيد الظن الأقوى من الشهادة أم لا؟]

إذا جاز إثبات أمر بشهادة العدلين كما في إثبات الهلال فهل الأصل الحكم بثبوته بما يفيد الظن الأقوى من الظن الحاصل من شهادتهما فإذن يجوز إثبات الهلال بالشياع المفيد للظن الأقوى من الشهادة أو لا اختلف فيه الأصحاب على قولين الأول أن الأصل ذلك فيجوز إثبات الهلال بالشياع المفروض و هو لظاهر تذكرة و المسالك و لهما ما تمسّكا به من الفحوى و القياس بالطريق الأولى و فيه نظر أما أولا فلمعارضته بفحوى ما دل على عدم جواز العمل ببعض الظنون التي هو أقوى من الظن الحاصل من شهادة العدلين فتأمل و قد أشار إلى ما ذكر في مجمع الفائدة و قال و القول بخروجها بالإجماع و نحوه يبطل لكونه مفهوم الموافقة إذ لا يمكن إبطال بعض ما ثبت بالمفهوم مع القول به بالأصل و هو ظاهر انتهى و فيه نظر و أما ثانيا فلما ذكره في المدارك فقال بعد الإشارة إلى الدليل المذكور و يشكل بأنّ ذلك يتوقف على كونه الحكم بقبول شهادة العدلين معللا بإفادتهما الظن ليتعدى إلى ما يحصل به ذلك و يتحقق به الأولوية المذكورة و ليس في النّص ما يدل على هذا التعليل و إنما هو مستنبط فلا عبرة به مع أن اللازم من اعتبار الاكتفاء بالظن الحاصل بالقرائن إذا ساوى الظن الحاصل من شهادة العدلين أو كان أقوى و هو باطل إجماعا انتهى و قد صرح بما ذكر أيضا في مجمع الفائدة و الذخيرة و الرياض و غيرها الثاني أن ليس الأصل ذلك و هو لظاهر مجمع الفائدة و المدارك و الذخيرة و الرياض و غيرها و لهم الأصل و العمومات المانعة عن العمل بغير العلم و أغلبية عدم حجية الظن الأقوى من الظن الحاصل من شهادة العدلين و عدم ثبوت الأولوية و على تقدير تسليمها فهي معارضة بما ذكر فتأمل و المسألة في غاية الإشكال

مفتاح [القول في أن الأصل هل يقتضي كون التهمة مانعة عن قبول الشهادة أو العكس]

اعلم أن الأصحاب جعلوا من شرائط قبول الشهادة انتفاء التهمة كما جعلوا من شرائط العدالة و لكنهم صرحوا بأن جميع أفراد التهمة غير قادح في الشهادة بل منها ما هو قادح و منها ما لا يكون قادحا و قد ادعى بعضهم الإجماع عليه و لم يذكروا في هذا الباب قاعدة كلية يجب الرجوع إليها إذا حصل الشك في مانعية تهمة خاصة لقبول الشهادة و لا صرّحوا بأن الأصل في التهمة كونها مانعة له حتى يثبت المخرج عنه أو كونها غير مانعة له حتى يثبت المخرج عنه نعم يستفاد من بعض الأصحاب الأول و من بعض آخر منهم الثاني فعلى هذا يحصل في المسألة قولان للقول الأول وجوه منها أصالة عدم ثبوت الحكم بشهادة العدل المتهم خرج منها بعض الأفراد بدليل و لا دليل على خروج الباقي فيكون مندرجا تحتها و منها العمومات المانعة عن العمل بغير العلم خرج منها بعض الصّور و لا دليل على خروج غيره منها فيكون مندرجا تحتها و منها إطلاق الأخبار الدالة على ذلك منها