وهل الغرامة المدفوعة تعود ملكها إلى الغارم بمجرد طرو التمكن فيضمن العين من يوم التمكن ضمانا جديدا بمثله، أو قيمته يوم حدوث الضمان أو يوم التلف أو أعلى القيم أو أنها باقية على ملك مالك العين، وكون العين مضمونة بها لا بشئ آخر في ذمة الغاصب فلو تلفت استقر ملك المالك على الغرامة فلم يحدث في العين إلا حكم تكليفي بوجوب رده.
____________________
وفيه: إنه إن قلنا بالملكية - أي العين بدفع الغرامة تصير ملكا للضامن - فلا موضوع لعلى اليد.
وإن قلنا ببقائها على ملك المالك، فيرد عليه: إنه على الفرض حيث خرج عن عهدة العين بدفع البدل وأداء المالية - فلا وجه لعود مقتضى اليد مع عدم وضع اليد عليه ثانيا.
ودعوى أن العموم المزبور يدل على تعهد الآخذ بالعين تداركا وردا، ودفع الغرامة إنما يكون تداركا للمالية، وإنما يسقط وجوب الرد حين التعذر للعذر العقلي، وإذا ارتفع التعذر وجب عليه الرد لكونه من آثار تعهده به حين الأخذ كما أفاده بعض مشايخنا المحققين، ولعله إلى هذا يشير.
{١} قوله قدس سره: ودفع البدل لأجل الحيلولة... الخ.
مندفعة بأن على اليد إنما يدل على كون المال المأخوذ في العهدة ما لم يؤد، فإذا فرضنا كون دفع البدل أداءا فلا وجه لوجوب الأداء ثانيا.
وبعبارة أخرى: إنما يجب دفع البدل من جهة كونه أداءا، ومعه لا وجه لوجوبه ثانيا.
وإن شئت قلت: إنه لا يدل على وجوب الرد تكليفا، وإنما يدل على الضمان خاصة.
{٢} الثاني: ما في المتن أيضا، وهو: استصحاب وجوب الرد.
وفيه: إنه إن أريد به استصحاب الوجوب التنجيزي، فيرد عليه: أنه ارتفع
وإن قلنا ببقائها على ملك المالك، فيرد عليه: إنه على الفرض حيث خرج عن عهدة العين بدفع البدل وأداء المالية - فلا وجه لعود مقتضى اليد مع عدم وضع اليد عليه ثانيا.
ودعوى أن العموم المزبور يدل على تعهد الآخذ بالعين تداركا وردا، ودفع الغرامة إنما يكون تداركا للمالية، وإنما يسقط وجوب الرد حين التعذر للعذر العقلي، وإذا ارتفع التعذر وجب عليه الرد لكونه من آثار تعهده به حين الأخذ كما أفاده بعض مشايخنا المحققين، ولعله إلى هذا يشير.
{١} قوله قدس سره: ودفع البدل لأجل الحيلولة... الخ.
مندفعة بأن على اليد إنما يدل على كون المال المأخوذ في العهدة ما لم يؤد، فإذا فرضنا كون دفع البدل أداءا فلا وجه لوجوب الأداء ثانيا.
وبعبارة أخرى: إنما يجب دفع البدل من جهة كونه أداءا، ومعه لا وجه لوجوبه ثانيا.
وإن شئت قلت: إنه لا يدل على وجوب الرد تكليفا، وإنما يدل على الضمان خاصة.
{٢} الثاني: ما في المتن أيضا، وهو: استصحاب وجوب الرد.
وفيه: إنه إن أريد به استصحاب الوجوب التنجيزي، فيرد عليه: أنه ارتفع