ويظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقا تبعا لظاهر المسالك، ويمكن جعل الهبة المعوضة من هذا القبيل بناء على أنها هبة مشروطة لا معاوضة.
وربما يحتمل في العبارة أن يكون معناه أن كل شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا يضمن به مع الفساد، ورتب عليه عدم الضمان فيما لو استأجر بشرط أن لا أجرة كما اختاره الشهيدان أو باع بلا ثمن كما هو أحد وجهي العلامة في القواعد، ويضعف بأن الموضوع هو العقد الذي وجد له بالفعل صحيح وفاسد، لا ما يفرض تارة صحيحا وأخرى فاسدا، فالمتعين بمقتضى هذه القاعدة الضمان في مسألة البيع، لأن البيع الصحيح يضمن به نعم ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة بأنه أقدم على العين مضمونة عليه لا يجري في هذا الفرع لكن الكلام في معنى القاعدة لا في مدركها.
____________________
فلا بد من البناء على عدم الضمان في الأفراد الفاسدة منه مطلقا وهو مما لا يمكن الالتزام به.
وإن شئت قلت: إنه مع وجود القسمين في نوع فهل يتبع الفاسد ما يضمن بصحيحه، أو ما لا يضمن به.
وبعبارة ثالثة: إن ظاهر الجملة اتحاد القسمين في جميع ما يعتبر في الضمان وعدمه إلا في الجهة الموجبة للفساد، فيتعين كون العموم أصنافيا.
{١} قوله ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضائه له بنفسه.
أورد عليه السيد قدس سره: بأن العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان متغايران، وبعد إرادة الصنف من مدخول كل لا يبقى اشكال في أن المراد أعم من أن يكون اقتضاء الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط.
وفيه: إن الشرط تارة يكون مؤثرا في اقتضاء العقد للضمان - وبعبارة أخرى:
وإن شئت قلت: إنه مع وجود القسمين في نوع فهل يتبع الفاسد ما يضمن بصحيحه، أو ما لا يضمن به.
وبعبارة ثالثة: إن ظاهر الجملة اتحاد القسمين في جميع ما يعتبر في الضمان وعدمه إلا في الجهة الموجبة للفساد، فيتعين كون العموم أصنافيا.
{١} قوله ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضائه له بنفسه.
أورد عليه السيد قدس سره: بأن العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان متغايران، وبعد إرادة الصنف من مدخول كل لا يبقى اشكال في أن المراد أعم من أن يكون اقتضاء الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط.
وفيه: إن الشرط تارة يكون مؤثرا في اقتضاء العقد للضمان - وبعبارة أخرى: