وأما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر مثل تواطئهما عليه بعقد صحيح يمضيه الشارع فاحتمال أن يكون المراد بالضمان في قولهم يضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمى، نظير الضمان في العقد الصحيح ضعيف في الغاية لا لأن ضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد، إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية، نظير المعاطاة {١} على القول بالإباحة بل لأجل ما عرفت من معنى الضمان وأن التدارك بالمسمى في الصحيح لامضاء الشارع ما تواطئا على عوضيته، لا لأن معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعناه الفاسد حتى يوجب ذلك تفكيكا في العبارة فافهم.
____________________
ووجه الثاني عموم ما دل على لزوم الوفاء بالعقد - غاية الأمر أنه في صورة وجود العين يكون المتهب مخيرا بين ردها ودفع المسمى - فإذا تعذر الأول للتلف تعين الثاني.
ووجه الثالث أن المتهب قبل التلف مخير بين دفع المشترط ورد العين وإذا تلف يكون هذا الخيار باقيا لأنه تعذر دفع العين يقوم بدلها مقامها في الطرفية للتخيير.
فيكون في فرض التلف مخيرا بين دفع المشترط والعوض الواقعي فالواجب عليه أي ما لا بد منه هو دفع أقل الأمرين وتمام الكلام في هذه المسألة موكول إلى محله.
{١} قوله إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية نظير المعاطاة.
وفيه أن معنى الفساد عدم امضاء الشارع لعوضية كل منهما للآخر مطلقا، لا عدم امضائه لها في زمان خاص، أو مع عدم الشرط المخصوص.
وعليه فتعين كل منهما للعوضية، عند تلف أحدهما، مناقض لفرض الفساد.
وإنما يلتزم بذلك في المعاطاة لما عرفت من أنها صحيحة ممضاة، غاية الأمر تكون مشروطة بشرط، وهو تلف أحدهما فضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد.
ووجه الثالث أن المتهب قبل التلف مخير بين دفع المشترط ورد العين وإذا تلف يكون هذا الخيار باقيا لأنه تعذر دفع العين يقوم بدلها مقامها في الطرفية للتخيير.
فيكون في فرض التلف مخيرا بين دفع المشترط والعوض الواقعي فالواجب عليه أي ما لا بد منه هو دفع أقل الأمرين وتمام الكلام في هذه المسألة موكول إلى محله.
{١} قوله إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية نظير المعاطاة.
وفيه أن معنى الفساد عدم امضاء الشارع لعوضية كل منهما للآخر مطلقا، لا عدم امضائه لها في زمان خاص، أو مع عدم الشرط المخصوص.
وعليه فتعين كل منهما للعوضية، عند تلف أحدهما، مناقض لفرض الفساد.
وإنما يلتزم بذلك في المعاطاة لما عرفت من أنها صحيحة ممضاة، غاية الأمر تكون مشروطة بشرط، وهو تلف أحدهما فضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد.