فيتحصل من ذلك كله: إن الأقوال في ضمان المنافع الغير المستوفاة خمسة:
الأول الضمان وكأنه للأكثر الثاني عدم الضمان كما عن الإيضاح الثالث: الضمان إلا مع علم البائع كما عن بعض من كتب على الشرايع الرابع: التوقف في هذه الصورة، كما استظهره جامع المقاصد، والسيد العميد من عبارة القواعد الخامس: التوقف مطلقا كما عن الدروس والتنقيح والمسالك، و محتمل القواعد كما يظهر من فخر الدين، وقد عرفت أن التوقف أقرب إلى الانصاف، إلا أن المحكي من التذكرة ما لفظه: إن منافع الأموال من العبد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت والفوات تحت اليد العادية، فلو غصب عبدا أو جارية أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه، سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدة في يده لا يستعملها، عند علمائنا أجمع، ولا يبعد أن يراد باليد العادية مقابل اليد ألحقه، فيشمل يد المشتري فيما نحن فيه خصوصا مع علمه سيما مع جهل البائع به، وأظهر منه ما في السرائر في آخر باب الإجارة من الاتفاق أيضا على ضمان منافع المغصوب الفائتة، مع قوله في باب البيع إن البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشئ المغصوب إلا في ارتفاع الإثم عن إمساكه، انتهى. وعلى هذا فالقول بالضمان لا يخلو عن قوة {٢} وأن المترائي من ظاهر صحيحة أبي ولاد اختصاص الضمان في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به إلى غير محل الرخصة، إلا أنا لم نجد بذلك عاملا في المغصوب الذي هو موردها.

____________________

{١} قوله الرابع التوقف في هذه الصورة لا يخفى ما في عد التوقف في الحكم مطلقا - أو مع العلم بالفساد من الأقوال في المسألة - فالأقوال ثلاثة.
{٢} قوله وعلى هذا فالقول بالضمان لا يخلو عن قوة لا يخفى أنه قده حكم بالضمان أولا - ثم بعدمه - ثم توقف في حكم المسألة - ثم قوى الضمان وأورد عليه السيد في الحاشية بأنه إن لم يتم ما ذكر وجها للضمان - لما صح القول به لا جل الاجماعين المنقولين بعد عدم حجية الاجماع المنقول وعدم معلومية الشمول للمقام فتحصل مما ذكرناه أن الأظهر هو الضمان

(٢٩٧)