____________________
{١} هذا هو الوجه الثاني للضمان وهو.
مرسل جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل اشترى جارية فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال عليه السلام يأخذ الجارية صاحبها ويأخذ الرجل ولده بقيمته. (١) بدعوى أنه يدل على ضمان المنفعة التي لم يستوفها المشتري، فيدل بالأولوية على ضمان العين في صورة التلف.
وجه الأولوية: إن اليد على المنافع إنما يكون بتبع اليد على الأعيان، فإذا كانت اليد التابعة موجبة للضمان فالمتأصلة أولى بذلك.
وفيه: إنه لو قيل بتكون الولد من نطفة المرأة وكان اللقاح من الرجل.
أو قيل بأن الولد ينعقد رقا ويصير حرا بالولادة.
يكون: ذلك اتلافا حقيقة، والضمان في صورة الاتلاف مما لا كلام فيه.
وأما لو قيل بتكونه من نطفة الرجل وأنه ينعقد رقا، فمن حيث أخذ.
الولد منها حرا وإن كان لا اتلاف ولا استيفاء للمنفعة، إلا أنه من حيث اشغال الرحم بتربية ما وضعه فيها استيفاء لمنفعة الرحم، ولا أقل من كونه اتلافا، فإنها كانت مستعدة لانماء نطفة الرق فسلب عنها ذلك باشغالها بنطفته.
وعليه فإذا كان مفاد الحديث ثبوت ضمان الولد بالقيمة كان ذلك تعبدا محضا وتم استدلال المصنف قدس سره به، وأما لو كان مفاده ثبوت ضمان قيمة ولد مملوك فلا يتم، ولا يبعد دعوى ظهوره في الثاني، ولا أقل من الأجمال.
مرسل جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل اشترى جارية فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال عليه السلام يأخذ الجارية صاحبها ويأخذ الرجل ولده بقيمته. (١) بدعوى أنه يدل على ضمان المنفعة التي لم يستوفها المشتري، فيدل بالأولوية على ضمان العين في صورة التلف.
وجه الأولوية: إن اليد على المنافع إنما يكون بتبع اليد على الأعيان، فإذا كانت اليد التابعة موجبة للضمان فالمتأصلة أولى بذلك.
وفيه: إنه لو قيل بتكون الولد من نطفة المرأة وكان اللقاح من الرجل.
أو قيل بأن الولد ينعقد رقا ويصير حرا بالولادة.
يكون: ذلك اتلافا حقيقة، والضمان في صورة الاتلاف مما لا كلام فيه.
وأما لو قيل بتكونه من نطفة الرجل وأنه ينعقد رقا، فمن حيث أخذ.
الولد منها حرا وإن كان لا اتلاف ولا استيفاء للمنفعة، إلا أنه من حيث اشغال الرحم بتربية ما وضعه فيها استيفاء لمنفعة الرحم، ولا أقل من كونه اتلافا، فإنها كانت مستعدة لانماء نطفة الرق فسلب عنها ذلك باشغالها بنطفته.
وعليه فإذا كان مفاد الحديث ثبوت ضمان الولد بالقيمة كان ذلك تعبدا محضا وتم استدلال المصنف قدس سره به، وأما لو كان مفاده ثبوت ضمان قيمة ولد مملوك فلا يتم، ولا يبعد دعوى ظهوره في الثاني، ولا أقل من الأجمال.