وربما يورد عليه أن يوم التلف يوم الانتقال إلى القيمة أما كون المنتقل إليها قيمة يوم التلف فلا، ويدفع بأن معنى ضمان العين عند قبضه كونه في عهدته ومعنى ذلك وجوب تداركه ببدله عند التلف حتى يكون عند التلف كأنه لم يتلف و تداركه على هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه {١} ومما ذكرنا ظهر أن الأصل في ضمان التالف ضمانه بقيمة يوم التلف، فإن خرج المغصوب من ذلك مثلا فبدليل خارج.
____________________
وثانيا: أن لازم ذلك أنه لو كانت العين باقية ولكن نقصت قيمتها لزوم دفع ما نقص.
وثالثا: إن هذا الوجه لو تم لاقتضى كون المدار على أعلى القيم من يوم الأخذ إلى يوم التلف، لأن على اليد لا يختص بحدوث اليد، بل يشمل بقائها، فكل زمان من أزمنة كون العين تحت اليد قد أزيلت فيه يد المالك، فوجب أن يغرم أكثرها.
{١} واستدل للقول الثاني في المتن بأن معنى ضمان العين عند قبضها كونها في عهدته، ومعنى ذلك وجوب تداركها ببدلها عند التلف حتى تكون عند التلف كأنها لم تتلف، وتداركها على هذا النحو بالتزام مال معادل لها قائم مقامها.
وفيه: إنه بناءا على المسلك الحق من بقاء العين في العهدة إلى حين الأداء لا وجه لرعاية قيمة يوم التلف كما لا يخفى، وبه يظهر أن الحق هو القول الثالث، وهو أن العبرة بقيمة يوم الدفع.
واستدل للقول الرابع بوجوه:
أحدها: قاعدة نفي الضرر.
وفيه: أولا: إن قاعدة نفي الضرر حاكمة على الأدلة المثبتة للحكم، وتدل على نفيه ولا تدل على ثبوت حكم يرتفع به الضرر.
وثانيا: إنها لو دلت على ذلك لزم البناء على لزوم دفع ما نقص من القيمة مع بقاء العين.
وثالثا: إن هذا الوجه لو تم لاقتضى كون المدار على أعلى القيم من يوم الأخذ إلى يوم التلف، لأن على اليد لا يختص بحدوث اليد، بل يشمل بقائها، فكل زمان من أزمنة كون العين تحت اليد قد أزيلت فيه يد المالك، فوجب أن يغرم أكثرها.
{١} واستدل للقول الثاني في المتن بأن معنى ضمان العين عند قبضها كونها في عهدته، ومعنى ذلك وجوب تداركها ببدلها عند التلف حتى تكون عند التلف كأنها لم تتلف، وتداركها على هذا النحو بالتزام مال معادل لها قائم مقامها.
وفيه: إنه بناءا على المسلك الحق من بقاء العين في العهدة إلى حين الأداء لا وجه لرعاية قيمة يوم التلف كما لا يخفى، وبه يظهر أن الحق هو القول الثالث، وهو أن العبرة بقيمة يوم الدفع.
واستدل للقول الرابع بوجوه:
أحدها: قاعدة نفي الضرر.
وفيه: أولا: إن قاعدة نفي الضرر حاكمة على الأدلة المثبتة للحكم، وتدل على نفيه ولا تدل على ثبوت حكم يرتفع به الضرر.
وثانيا: إنها لو دلت على ذلك لزم البناء على لزوم دفع ما نقص من القيمة مع بقاء العين.