فيبقى تأثير فوت العليا في ضمان الزائد سليما عن المعارض. ويمكن أن يقال: صدق الفوت منوط بقابلية الوجود والقابلية ليست إلا لبعض المنافع بلا تعيين فترجيح العليا ترجيح بلا مرجح، فما ذكر من صدق الفوت بالنسبة إلى العليا بالخصوص ممنوع وكذلك نمنع صدق الفوت بالنسبة إلى العليا والدنيا والتداخل في القدر المشترك. ومن هنا ظهر منع صدق اليد على العليا والدنيا جميعا بتبع اليد على العين فمع عدم الترجيح لا يبعد الاخذ بالوسطى بين العليا والدنيا. وما ذكر من عدم الضمان بالنسبة إلى الزيادة المتصلة ما لم تزد به القيمة لم يظهر وجهه فإن الغنم مثلا إذا سمن ثم هزل لا يتصور عدم الزيادة للقيمة بالسمن فيه إلا بأن يكون في حال الهزال أعلى قيمة فإنه لولا هذا كيف لا تزيد قيمة وقت السمن مع أنه لو ذبح يكون لحمه أزيد فما نقص من لحمه من جهة الهزال كيف لا يكون مضمونا فهذا مثل أن يعيب الحيوان ويكون مع العيب قيمته لا تنقص عن القيمة التي كانت له وقت الصحة. وأما عدم تحقق الملكية للمشتري بالنسبة إلى ما يقبضه بالبيع الفاسد فوجهه واضح حيث إن الملكية محتاجة إلى سبب أمضاه الشارع والمفروض خلافه فيكون المقبوض وما يحدث من منافعه وما يزداد في قيمته لزيادة صفة فيه مضمونة بمقتضى حديث على اليد. * (الثالثة إذا اشتراه عالما بالغصب فهو كالغاصب ولا يرجع بما يضمن ولو كان جاهلا دفع العين إلى مالكها ورجع بالثمن على البايع وبجميع ما غرمه مما لم يحصل له في مقابله عوض كقيمة الولد، وفي الرجوع بما يضمن من المنافع كعوض الثمرة وأجرة السكنى تردد) *. أما كون المشتري كالغاصب في الحكم التكليفي أعني الحرمة حرمة التصرف ووجوب الرد، والوضعي أعني الضمان فلا إشكال فيه مع تحقق اليد والاستيلاء على المغصوب وأما عدم رجوعه بالثمن على البايع الغاصب مع العلم وعدم كون البايع ضامنا له