العذرة بالغصب فله ذلك وان أراد أن يضمنه بالوطئ فلا شئ عليه حتى يعتق ولم يذكر هذا الفصل في نسخ أبى حفص رحمه الله ولا في كتاب الاقرار لأبي يوسف رحمه الله فقال مشايخنا رحمهم الله الصحيح أن هذا التفريع على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله على قول أبى يوسف رحمه الله لان العبد حين ذهب بها إلى منزل مولاه فقد صار غاصبا لها بجميع اجزائها وضمان الغصب يؤاخذ به المأذون في الحال فإذا اختار المولى تضمينه ما ذهب من العذرة عنده لا بوطئه بل بالغصب السابق كما لو عايناه انه غصب أمة عذراء وردها بعد زوال عذرتها وان اختار تضمينه بالوطئ ففي الوطئ وجوب المهر باعتبار العقد فلا يؤاخذ به المأذون في الحال حتى يعتق وعلى قول أبى يوسف رحمه الله مع الوطئ هنا اتلاف العذرة فيضمن باعتبار الحال لحق مولاه ويصح اقراره بمنزلة اقراره باتلاف المال ولو أقر العبد التاجر انه وطئ أمة اشتراها فافتضها ثم استحقت فعليه مهرها للحال لان الافتضاض هنا بالوطئ ترتب على سبب هو تجاوزه وهو البيع الذي لولاه لكان الواجب عليه الحد فكان الضمان الواجب بسبب التجارة من جنس ضمان التجارة فصح اقرار العبد به في الحال بخلاف ما سبق فالسبب هنا عقد النكاح والنكاح ليس من التجارة في شئ فلا يصح اقرار العبد به في الحال والدليل على أن السبب معتبر أن الوكيل بالبيع إذا باع بيعا فاسدا وقبضه المشترى ضمن القيمة كما يضمنها بالغصب ولكن الوكيل هو الذي يستوفيه دون الموكل لان وجوب هذه القيمة بسبب عقد الوكيل فيجعل معتبرا بضمان العقد و إن كان هو في الحقيقة ضمان العين قال في الكتاب أرأيت لو أقر أن عينها ذهبت من عمله أو من غير عمله لم يضمن ولو أقر أن عذرتها ذهبت عنه من غير وطئ ضمن كما يضمن العين المستحق وهذا يبين الفرق بين هذا وبين النكاح فان سبب النكاح لا يضمن العين إذا ذهبت من غير عمله ولو أقر أنه وطئ صبية بشبهة فاذهب عذرتها فأفضاها لم يلزمه شئ في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هكذا قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله وفى نسخ أبى حفص رحمه الله قال في قول أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهما الله والمراد أنه لا يلزمه شئ حتى يعتق لان اقراره بوجوب المهر بالوطئ بالشبهة بمنزلة اقراره بوجوب المهر بسبب النكاح وقد بينا أن هناك في حق الحرة لا يلزمه باقراره شئ حتى يعتق فهذا مثل وتبين بما ذكر هنا في نسخ أبى حفص رحمه الله أن فعله الكبيرة هناك غير معتبر في قول أبى يوسف رحمه الله فأما ضمان الافضاء فهو ضمان الجناية واقرار

(١٥٠)