انه لو ثبت بالبينة عليه يباع فيه ولا يدفع بمنزلة الغصب والاستهلاك بخلاف الجناية واقرار العبد المأذون بالغصب والاستهلاك صحيح يؤاخذ بضمانه في الحال وهذا لان الغاصب بالافتضاض وإن لم يكن مالا فإنه يسلك به مسلك الأموال حتى يملك بالعقد مقصود أو يستحق بالبيع شرطا واقراره بضمان المال صحيح وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان هذا الاقرار بالجناية لان الفعل بالإصبع جناية محضة والمتلف به جزء من الآدمي والمأذون في الاقرار بالجناية كالمحجور فكما أن المحجور لو أقر بهذا لم يصح اقراره لأنه مقر على مولاه فكذلك إذا أقر به فاما قول انه يباع فيه فقد قيل إنه قول أبى يوسف رحمه الله خاصة وبعد التسليم يقول من حيث إنه هذا الجزء يستحق بالعقد هو بمنزلة المال ومن حيث إنه جزء من الآدمي هو ملحق بما ليس بمال وما تردد بين أصلين يوفر عليه حظه منهما فلشبهة المال قلنا إذا ثبت بالبينة سببه يباع العبد فيه ولشبهه بمال ليس بمال لا يثبت على العبد باقراره وهذا لان الدفع إنما يصير مستحقا بفعل هو خطأ إذا كان استحقاق القصاص بعمده ولا يستحق القصاص بعمد هذا الفعل بحال فكذلك لا يستحق دفع العبد به وإذا تعذر ذلك تعين جهة البيع فيه ولكن إذا ثبت السبب ثبت بما هو حجة في حق المولى ولو أقر العبد بتزويج أمته وانه قد أقبضها لم يلزم مهر لواحد منهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لان النكاح ليس المأذون والمحجور فيه في الاقرار سواء وقال أبو يوسف رحمه الله في الحرة كذلك الجواب أطلقه في رواية أبى سليمان رحمه الله وفي رواية أبى حفص رحمه الله قال إذا كانت كبيرة لان وجوب المهر بالعقد لها وهذا العقد ليس من التجارة فهي قد رضيت بتأخيره حين طاوعت العبد فيه فاما إذا كانت أمة فإن كان المولى زوجها له لم يلزمه شئ حتى يعتق لان المولى صار راضيا بتأخير حقه وإن لم يكن المولى زوجها فهو مؤاخذ بالمهر في الحال لان المتعلق بالافتضاض من الأمة في حكم المال حتى يستحق بالبيع شرطا وهو مملوك للمولى واقرار العبد المأذن باتلاف مال مملوك للمولى صحيح في ايجاب الضمان عليه فيلزمه المهر هنا باعتبار الاتلاف دون العقد وان كانت الأمة ثيبا لم يلزمه شئ حتى يعتق لان بالوطئ هنا لم يتلف شيأ مما هو مال وإنما وجوب المهر باعتبار عقد النكاح واقرار المأذون به غير صحيح في حق مولاه لأنه ليس من التجارة في شئ ثم ذكر في نسخ أبى سليمان رحمه الله بعد هذا وإن كان ذهب العبد بها إلى منزله وهي بكر يعلم ذلك فمولاها بالخيار ان أراد أن يضمنه

(١٤٩)