عنده حرة وهكذا عندنا إلا أن ترضى الحرة بأن يتزوج عليها أمة، فإن أذنت كان العقد صحيحا عندنا، ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا، وروى أصحابنا أن الحرة تكون بالخيار بين أن تفسخ عقد الأمة أو تفسخ عقد نفسها والأول أظهر لأنه إذا كان العقد باطلا لا يحتاج إلى فسخه، هذا آخر كلامه.
قال محمد بن إدريس: نعم ما قال وحقق هاهنا رحمه الله.
ثم قال: فأما تزويج الحرة على الأمة فجائز وبه قال الجبائي، وفي الفقهاء من منع منه غير أن عندنا لا يجوز ذلك إلا بإذن الحرة فإن لم تعلم الحرة بذلك كان لها أن نفسخ نكاحها أو نكاح الأمة إذا كان عقد الأمة متعة.
قال محمد بن إدريس: ليس لها أن تفسخ نكاح الأمة إذا كان عقد الأمة متقدما على عقدها، بل لها أن تفسخ عقد نفسها فحسب دون عقد الأمة المتقدم على عقدها بغير خلاف بيننا في ذلك، وهو مذهب شيخنا في نهايته ومبسوطه وجميع كتبه وهو الحق اليقين لأن فسخه يحتاج إلى دلالة، والذي أعتمد عليه وأفتى به أن الحرة إذا كان عقدها متقدما فالعقد على الأمة باطل، ولا تكون الحرة بين ثلاث اختيارات على ما روي في بعض الروايات، وهو خبر واحد ضعيف عن زرعة عن سماعة وهما فطحيان أورده شيخنا في نهايته ورجع عنه في تبيانه، وقال في مبسوطه:
فنكاح الأمة باطل إجماعا.
فإن عقد في حالة واحدة على حرة وأمة كان العقد على الحرة ماضيا والعقد على الأمة باطلا على ما روي في الأخبار، فإن عقد على حرة وعنده أمة زوجة والحرة غير عالمة بذلك، فإذا علمت أن له امرأة أمة كانت مخيرة في فسخ نكاحها دون نكاح الأمة على ما قدمناه وبيناه، فمتى رضيت بذلك ولم تفسخ النكاح لم يكن لها بعد ذلك فسخ ولا اختيار.
وقال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه: إذا عقد الكافر في حال كفره على امرأة وبنتها في حالة واحدة أو واحدة بعد أخرى ثم أسلم قبل الدخول بواحدة منهما أمسك أيتهما شاء.
قال محمد بن إدريس: الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن الأم قد حرمت عليه أبدا لأنها من أمهات نسائه، فأما البنت فله أن يختارها ويمسكها زوجة لأنها بنت من لم يدخل بها، وإنما اختار

(٣٧٧)