وقال في السرائر بعد ذكر اعتبار الايجاب والقبول واعتبار تقدم الأول على الثاني - ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب، فقال: (أعطني)، فإنه لا يكون بيعا ولا عقدا، لأن الايجاب والقبول ما حصلا.
وكذلك سائر المحقرات، وسائر الأشياء محقرا كان أو غير محقر من الثياب والحيوان أو غير ذلك وإنما يكون إباحة له، فيتصرف كل منهما في ما أخذه تصرفا مباحا، من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه ولكل منهما أن يرجع في ما بذله، لأن الملك لم يحصل لهما.
وليس ذلك من العقود الفاسدة، لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح لهما. وليس ذلك من العقود الفاسدة، لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح التصرف فيما صار إلى كل واحد منهما، وإنما ذلك على جهة الإباحة، إنتهى.
فإن تعليله عدم الملك بعدم حصول الايجاب والقبول يدل على أن ليس المفروض ما لو لم يقصد التمليك (١٠).
مع أن ذكره في حيز شروط العقد يدل على ما ذكرنا. ولا ينافي ذلك قوله: (وليس هذا من العقود الفاسدة إلخ) كما لا يخفى.