آیینه پژوهش
آیینه پژوهش - دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم - الصفحة ٢
نگاهى تاريخى به مسأله فقه و زمان
مهريزى مهدى
* رسالت اين مقاله آن است كه به اختصار مشكلات فقه اسلامى را در سالهاى اخير بيان كند؛ تئوريهايى كه براى حل مشكل ذكر شده، گزارش كند و سپس به تبيين حوزههاى مطالعاتى در زمينه «هماهنگى فقه و زمان» بپردازد.
١
برخورد با مشكل، زمينه ساز تئورى است و تأمل و تحقيق پيرامون تئورى، سبب شكلگيرى يك نظريه علمى مىشود و نظريه در سير تكاملى خود به يك نظام فكرى و علمى تبديل مىگردد. اين قاعده را در همه علوم و دانشها مىتوان مشاهده كرد. در علوم اسلامى، فقه مَثَل روشن و گويايى از اين قاعده است. احاديث و آيات قرآنى به جهت تنوّع و پراكندگى سبب پيدايش فقه شد و علم اصول از فقه متولد گشت.
فقه اسلامى با گذشت زمان تحولاتى را در خود ديده است كه نشأت گرفته از گسترش حوزه روابط انسانها بوده است. اين تحولات همچنين در منطق فقاهت يعنى دانش اصول تأثير عميق گذاشته است.
پيدايش علم اصول در گرو همين مشكلات و گستردگى هاست و افزايش و نظام مندى آن نيز چنين است.
رويكرد اهل سنت به قياس، استحسان، مصالح مرسله و اجماع نيز نتيجه برخورد با همين مشكل بوده است. همان گونه كه رويكرد شيعه به اصول عمليه و حجيم شدن آن با گذشت زمان نيز از همين قبيل است.
مراد از اين سخن اين است كه فقدان نصوص دينى يعنى قرآن و سنت و نبود اطلاق و عموم سبب شد كه به منابع ديگر توجه شود. خواه اين منابع ثانوى را كاشف از منابع نخستين بدانيم و يا اينكه آنها را منبع مستقل در طول منابع نخستين اعتبار كنيم.
اين حقيقت از نگاه بيرونى به روند گسترش فقه و اصول به دست مىآيد و فرآيند اين تحولات است.
اين مشكلات در اين سدههاى اخير بيشتر شده و به صورت جهشى، نمود بيشترى يافته است؛ يعنى تقريباً از قرن نوزده و بيستم ميلادى كه مسلمانان با تمدن جديد غرب روبرو شدند و تمايل به الگوگيرى از آن كشورها در ميان مسلمين پيدا شد.
رنه داويد اين وضع را چنين توصيف كرده است:
«از سوى ديگر، بسيارى از احكام فقهى مىتوانستند در زمان خود مناسب و كافى باشند، اما امروزه متروك به نظر مىرسند و حتى ممكن است به نظر ما زننده آيند. از آن زمان كه كشورهايى با اكثريت مسلمان، عدم تحرك خويش را رها كردند و طى قرنهاى ١٩ و ٢٠ در جستجوى آن برآمدند كه كشورهاى غربى را نمونه خود قرار دهند - زيرا نه فقط رفاه مادى بلكه انديشههاى سياسى و طرز تفكر اخلاقى و معنوى اين كشورها ايشان را به خود جلب كرده بود - عدم انطباق فقه با شرايط و انديشههاى نوين مشكلى ايجاد كرد».(١) رنه داويد، نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صنايى، محمد آشورى و عزت اللَّه عراقى، ص ٤٥٤ (تهران، مركز نشر دانشگاهى، ١٣٦٩).
در ايران در جريان نهضت مشروطه برخى نوشتند:
«قوانينى كه يك هزار و سيصد سال قبل نهادهاند، براى تازيان جزيرة العرب بوده است نه براى مردم ايران و اين زمان». (٢) مجله آينه انديشه، ش ٥، ص ٢٤ به نقل از: روزنامه اخبار مشروطيت و انقلاب ايران، ص ٤٢ - ٤٣.
مشكلاتى كه در اين زمان جلوه كرد، مختلف بود؛ برخى به گذشته و شيوه دينشناسى و اجتهاد فقهى بر مىگشت، برخى به ايرادها و شبهاتى كه از تمدن جديد حاصل آمده بود و برخى ديگر به گسترش ناگهانى حوزه زندگى انسانها.
برخورد با تحولات مغرب زمين، سبب شد تا همه اين مشكلات يكباره بروز كند. اين مشكلات به دو گروه تقسيم مىشود كه مرورى به اختصار بر آنها خواهيم داشت. الف - مشكلات درونى
اين مشكلات نشأت گرفته از نوعى گرايش در شريعت اسلامى بوده و از نوعى استنباط خبر مىداد.
دكتر صبحى محمصانى چهل سال قبل، اسباب جمود و تأخّر را در ميان اهل سنّت، اين گونه وصف كرده است:
١- سدّ باب اجتهاد. بعد از سقوط بغداد در اواسط قرن هفتم هجرى پيشرفت علمى راكد شد و انحطاط آغاز گشت.
٢- تمسك به نصوص. سنت كه دومين منبع تشريع است از وضع تصرّف مصون نماند. با اينكه عالمان دينى به تمحيص و تدقيق در احاديث پرداختند، اما عامه مسلمين و برخى از فقها بدين گونه احاديث هم تمسك جستند و اين سبب انحطاط و جمودشان گشت.
٣- تمسك به شكل و قالب و فروع. نصوص شرعى مبادى عامه و قواعد كلى را تبيين كرده است و فروع و جزئيات ثمره اجتهاد مجتهدان است و همين فروع كتب فقه را پر كرده است. امّا اين فروع گاه بر مبادى عامه طغيان كرده و سبب كنار گذاردن اصول شده است؛ مثلاً در عقود اصل قصد و نيت است و الفاظ، شكل و قالب. امّا فقيهان آنچنان از الفاظ معاملات بحث كردهاند كه مبدا اصلى يعنى قصد در اين ميان گم شده است.
٤- فرقهگرايى مذهبى. اين امر پس از پيامبر آغاز گشت و مسلمانان به شيعه و اهل سنت تقسيم شدند و هر كدام به فرقههاى ديگر. اين تحزب گرچه از مروت شريعت اسلامى برخاسته است و حسناتى را به همراه داشت، اما مضراتى را نيز چون: عداوت و دشمنى، تعصب مذهبى و... به دنبال داشت.
٥- نادانى به فلسفه تشريع. علماى اصول اتفاق دارند كه احكام بر علل و مقاصدى بنا شده است كه با تغيير آن متغير مىشوند:
اين علل و مقاصد، همان روح شريعت است و با جمود ناسازگار است، ولى مسلمانان اين را فراموش كرده و بر احكام جمود مىورزند.
٦- اختلاط بين دين و معيشت دنيا. برخى از تعاليم پيامبر كه به زندگى دنيايى و فرعى باز مىگشت، امرى دينى و جاودانه پنداشته شد.
آنگاه گفته است:
«فاذن لا علاقة للاسلام معايش الدنيا الفرعية الا اذا كانت مرتبطة بمبدأ من مبادى الدين الاسلامى. و اقصد بالدين احكام العقيدة و التوحيد و العبادات و احكام الاخلاق و احكام المعاملات الاساسية جميعاً».(٣) صبحى محمصانى، الثقافة الاسلاميةو الحياة المعاصرة، ص ١٦١ - ١٨٠ (قاهرة، مؤسسه فرانكلين، چاپ دوم، ١٩٦٢).
شهيد سيد محمد باقر صدر از فقيهان و عالمان روشن انديش شيعه مشكله ديگرى را مطرح كرده است كه خلاصه آن چنين است:
در ميان شيعه اجتهاد يك هدف را دنبال مىكرد: تطبيق شريعت در حوزه زندگى فردى مسلمان. اين ذهنيت كه بر اثر دورى شيعيان از نظام سياسى پديد آمد، زيانهاى عديدهاى را به دنبال داشت:
١- فقه به موضوعات فردى بيشتر مىپرداخت تا موضوعات اجتماعى.
٢- فقيه، نگاه فرد گرايانه به شريعت داشت، و از اين رو قانون ديه و قصاص را معارض با قاعده لاضرر مىانگاشت.
٣- فقيه هميشه به دنبال حل مشكل فرد بود؛ مثلاً ربا را يك مشكل براى فرد مسلمان مىدانست، نه يك معضله اجتماعى. به همين جهت راه حلها در اين سو ارائه مىشد.
٤- اين ذهنيت فرد گرايانه در فهم نصوص. تأثير مىگذاشت، از اين رو فقيه هيچ گاه براى شخصيت اجتماعى پيامبر و امام به عنوان حاكم و رئيس دولت جايگاهى قائل نبوده و تمام گفتهها و رفتار آنان را مبين حكم شرع مىدانست.
٥- نصوص شرعى را با روح تطبيق بر واقع و اتخاذ قاعده از آن، نمىنگريست. بنابراين در يك موضوع خاص به احكام مختلف ملتزم مىشد و تجزيه را روا مىداشت.(٤) حسن الامين، دائرة المعارف الشيعيه، ج ٣، ص ٣٢ - ٣٣ (بيروت، ١٣٩٢ ق - ١٩٧٢ م). وى براى هر يك از اينها فقه نمونهاى را آورده است.
اينها مشكلات دسته اول است.
ب. شبهات و ايرادهاى بيرونى
شبهاتى كه از بيرون بر فقه وارد شد، بسيار است ولى مىتوان آنها را در سه حوزه كلى مطالعه كرد: يكى در ناحيه عقوبات شرعى است؛ يعنى حدود و تعزيرات كه با مدنيّت جديد ناسازگار است؛ و ديگرى در مورد نظام اقتصادى جهان معاصر است كه از يكسو با منفعت و سود همراه است، ولى در شريعت اسلامى تحريم شده است و از سوى ديگر معاملاتى پديد آمده كه در گذشته نبوده و حكم فقهى ندارد.
البته شبهات ديگرى نيز در بخش احوال شخصيه، بويژه آنچه كه به حقوق زن و كودك مربوط است، وجود دارد؛ مانند: ارث زن، طلاق، تعدد زوجات و... . (٥) محمد مصطفى شلبى، الفقه الاسلامى بين المثالية و الواقعية، ص ٢١٩ - ٢٤٢. (الدار الجامعية، بيروت، ١٩٨٢ م)؛ مصطفى احمد الزرقاء، الفقه الاسلامى فى ثوبه الجديد، ج ١، ص ٤٨ - ٥٣ (مطابع الف باء. دمشق. ١٩٦٧ - ١٩٦٨م).
اين مشكلات را برخى با تعبير ديگرى بيان كردهاند.
١- مسأله خلأ قانونى.
٢- ظهور موانع اجرايى در راه عمل كردن برخى قوانين و احكام پيش بينى شده و منصوص.
٣- تبدّل موضوعات و مفاهيم عرفى.(٦) احمد واعظى، زمينههاى ثابت و متغير در فقه اسلام، ص ٤، هشتمين كنفرانس بين المللى وحدت، مرداد ١٣٧٤.
از اين مشكلات، برخى چنين استنتاج كردهاند كه فقه اسلامى امروزه قابليت اجرا ندارد.
همين مشكلات سبب شد تا كشورهاى اسلامى به قوانين وضعى بيگانه رو كنند. دولت عثمانى در ١٨٤٠ م قانون جزايى فرانسه را ترجمه كرد و جايگزين قانون عقوبات اسلامى كرد. اسماعيل پاشا نيز در مصر قانون مدنى فرانسه را مورد عمل قرار داد.(٧) تاريخ التشريع الاسلامى. ص ٢٧٢ - ٢٧٤. مناع القطان، مكتبة وهبة، قاهرة، چهارم، ١٩٨٩ م.
در كشورهاى اسلامى تنها احوال شخصيه بر اساس فقه اسلامى معمول بوده و هست. البته آن هم با پرسشهاى جدّى در برخى قوانين روبروست.
٢
براى رفع اين مشكلات حركتهاى اصلاحى به صورت فردى و جمعى، حكومتى و آزاد انجام شد كه اشاره به آن شايسته است. الف. تدوين متون قانونى بر اساس فقه اسلامى
تدوين مجموعههايى كه برگرفته ازمنابع دينى باشد و بتواند دستور العمل دولتها و حكومتها باشد، يكى از اين حركتهاى اصلاحى و سازنده است. در اين زمينه ازاين مجموعهها مىتوان ياد كرد.
١- مجله الاحكام العدليه. دولت عثمانى گروهى از فقيهان را مامور كرد تا علاقات مدنى را در فقه اسلامى بر اساس مذهب حنفى تنظيم كنند اين مجموعه چون به صورت ابواب پى در پى صادر شد، نام «مجله» به خود گرفت. اين مجموعه كه مشتمل بر پانزده كتاب و ١٨٥١ ماده است، در سال ١٢٩٣ ق به اجرا گذاشته شد. اين اولين تنظيم قانونى بر اساس فقه اسلامى بود. (٨) اين مجموعه شرح و تعليقههايى نيز دارد؛ مانند: شرح المجله از محمد خالد الاتاسى در ٦ ج، چاپ پاكستان؛ تحرير المجله از محمد حسين آل كاشف الغطاء، ٢ج، چاپ مكتبة المرتضويه نجف.
٢- مرشد الحيران لمعرفة احوال الانسان. «محمد قدرى پاشا» مشابه «مجله» در احوال شخصيه، وقف و احكام معاملات، مجموعهاى را در١٠٤٥ ماده تنظيم كرد.
٣- التشريع الجنائى الاسلامى. (٩) اين اثر به فارسى ترجمه شده با عنوان «حقوق جهان واسلام» ترجمه على اكبر غفورى، آستان قدس رضوى، ١٣٧٣). مرحوم سيد اسماعيل صدر نيز بر آن تعليقه نوشتهاند كه توسط بنياد به چاپ رسيده است. عبدالقادر عوده مشابه كارهاى سابق را در جنايات، حدود و تعزيرات در دو جلد به انجام رسانيد. در اين مجموعه مقارنهاى ميان مذاهب فقهى و نيز قوانين وضعى صورت گرفته است. اين مجموعه داراى ٦٨٩ ماده است.(١٠) تاريخ التشريع الاسلامى، ص ٤٠٣ - ٤٠٥.
همچنين شايسته است از قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران و ساير مصوبات مجلس شوراى اسلامى تدوين شده و مرهون حركت عظيم امام خمينى (ره) و مردم مسلمان ايران و علما و فقهاى شيعه است، نام برد. ب. تدوين موسوعههاى فقهى
تدوين موسوعههاى فقهى دومين حركت اصلاحى است كه به انگيزه ارائه فقه غنى اسلامى به صورتى سهل و روان و با متد و شيوههاى نوين، آغاز گشت. اين حركت را نخست دانشكده شريعت سوريه به سال ١٩٥٦ م به عهده گرفت، ولى مرحله اول آن كه جمع واژگان فقهى بود و دكتر محمد زكى عبدالبر آن را بر عهده داشت، به پايان نرسيد.
با اتحاد مصر و سوريه در سال ١٩٥٨ م كميتهاى مشترك از علماى سوريه و مصر زير نظر وزير اوقاف مصر براى ادامه كار، مشكل گرفت و «موسوعه جمال عبد الناصر» كه تاكنون بيست و چهار جزء آن منتشر شده و حرف الف نيز به پايان نرسيده، ثمره آن است.
با تيرگى روابط مصر و سوريه و از هم پاشيدن آن كميته، كار ناتمام باقى ماند.
براى بار دوم «جمعيت دراسات اسلامى مصر» به رياست محمد ابوزهره موسوعهاى ديگر را آغاز كردند كه آن نيز ناتمام ماند.
چهارمين حركت راوزارت اوقاف كويت شروع كرد كه تاكنون هفت جزء از آن نشر يافته است.(١١) تاريخ التشريع الاسلامى. ص ٤٠٦ - ٤٢١.
همچنين شايسته است اقتراح رهبر معظم انقلاب اسلامى را براى تدوين دايرة المعارف فقه اهل بيت (ع) را بستاييم و اين انديشه ژرف و بلند را ارج نهيم و نيز براى دست اندركاران دايرة المعارف طلب توفيق كنيم.
نيز بتازگى اولين مجله از «موسوعة الفقهية الميسرة» به بازار دانش عرضه گشت و دانشيان را خرسند ساخت. (١٢) جهت آگاهى بيشتر از اين موسوعه رجوع شود به: آينه پژوهش. ش ٣٤، ص ٢١ - ٢٥. ج. كنفرانسهاى فقهى
در راستاى اصلاحات، بايد از نشستهاى فقهى نيز ياد كرد:
١- كنفرانس فقه مكه. اين كنفرانس كه به پيشنهاد مصطفى زرقاء در سال ١٣٨٤ ق نضج گرفت، تاكنون نُه اجلاس رسمى و سالانه برگزار كرده است. پرداختن به موضوعات جديد فقهى و نقد و بررسى آن پس از پژوهشهاى كارشناسانه از اهداف اين اجلاس است. (١٣) در ابن باره رجوع شود به: المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه، ص ٤٣٧ - ٤٥٧؛ عمر سليمان الاشقر، تاريخ الفقه الاسلامى، ص ٢١٢ - ٢١٥ (دارالنفائس، اردن)؛ مجلة الوعى الاسلامى، ش ٢٨٤، ١٤٠٨ ق، ص ٨٨ - ١٠٧؛ تاريخ التشريع الاسلامى، ص ٤٠٥ - ٤٠٧.
٢- مجمع بحوث اسلامى. اين مجمع در سال ١٩٦١ م از سوى «الازهر» ايجاد شد. اين مجمع داراى چهار كميته است: قرآن و سنت، بحوث فقهى، احياء تراث و دراسات اجتماعى.
مجمع، كنفرانسهاى سالانهاى را برگزار مىكند و مسائل مورد ابتلاى مسلمانان را به بحث مىگذارد. اولين نشست آن در سال ١٩٦٤ م برگزار شد.(١٤) تاريخ التشريع الاسلامى، ص ٤٠٥ - ٤٠٧؛ تاريخ الفقه الاسلامى، ص ٢١٢ - ٢١٥.
٣- كنفرانسهاى فقهى كويت. دو كنفرانس پيرامون نظام پولى در اسلام در سالهاى ١٣٩٩ ق - ١٩٧٩ م و ١٤٠٣ ق - ١٩٨٣ م برگزار شد. همچنين كنفرانسى در ١٤٠٤ ق - ١٩٨٤ م پيرامون زكات برپا گشت. و... (١٥) المعاملات المالية المعاصرة، ص ٤٠٣ - ٤٢٠. همچنين در جمهورى اسلامى ايران پس از پيروزى انقلاب اسلامى چند سمينار فقهى برگزار شده كه از جمله مىتوان از اينها ياد كرد:
١- سمينار بررسى اقتصاد اسلامى در مشهد مقدس.
نشست اول اين سمينار در سال ١٤٠٩ ق - ١٩٨٩ م و نشست دوم آن در سال ١٤١١ ق - ١٩٩٠ م.(١٦) مجموعة الابحاث و المقالات العربية و الانجليزيه، اشراف: محمد واعظ زاده، ٢ ج، ١٤١١ ق و ١٤١٥ ق، آستان قدس رضوى.
٢- سمينار ديدگاههاى پزشكى در اسلام، مشهد، سال ١٣٦٨. (١٧) سيد حسين فتاحى، مجموعه مقالات سمينار ديدگاههاى اسلام در پزشكى، مشهد، ١٣٧١.
٣- سمينار مسائل و راه حلهاى انطباق امور پزشكى با موازين شرع مقدس، تهران، سال ١٣٧٤. (١٨) روزنامه كيهان، ش ١٥٥٠٣، ٣٠ آبان ١٣٧٤.
د. پرداختن به فقه مقارن
فقه تطبيقى بين مذاهب اسلامى سابقهاى ديرينه دارد، امّا مقارنه و تطبيق ميان فقه اسلامى و قوانين وضعى امرى نوپاست و يكى از حركتهاى اصلاحى نسبت به فقه اسلامى است. اين عمل نيز در معرفى فقه اسلامى به مجامع قانونگذارى دنيا و نشان دادن قوتهاى فقه اسلامى بسى سودمند است. در اين زمينه مىتوان از اين آثار نام برد:
نوشتههاى عبد الرزاق السنهورى؛ چون مصادر الحق فى الفقه الاسلامى، ٦ ج، الوسيط ١٥ ج؛ آثار الحرب فى الفقه الاسلامى، نوشته وهبه الزحيل، ٢ج؛ حقوق الانسان، نوشته محمد سعيد الدقاق و عبدالعظيم وزير، ٤ ج؛ احكام السجون بين الشريعة و القانون، اثر احمد الوائلى؛ الدفاع الشرعى فى الفقه الاسلامى، نوشته محمد سعيد عبد التواب و كتب فراوان ديگر.(١٩) رجوع شود به: مجلّه نقد و نظر، ش ١، سال اول، مقاله «كتابشناسى توصيفى فقه مقارن»، ص ٢٦٧ - ٢٧٨.
٣
تا اينجا گوشهاى از مشكلات فقه اسلامى را در دنياى كنونى و پارهاى از اصلاحات مربوط بدان را برشمرديم. اين اصلاحات به طور عمده به شكل و قالب نظر داشت و يا به تحولاتى جزئى و درون فقهى منتهى مىشد. در كنار اين گونه بازسازيها، نياز مبرم به انجام تحولات مبنايى و اصولى است چنين امورى به عمق بخشيدن فقه و گستردگى آن بدور از افراط و تفريط كمك شايان مىكند.
تئورىهاى گونه گونى در زمينه حل مشكلات اساسى عرضه شده، ولى تحقيق و پژوهش پيرامون آنها اندك است و هنوز اين تئوريها به نظريههاى علمى تبديل نشده، تا بتواند يك نظام فكرى بسازد.
مرورى بر اين تئوريها براى پژوهشهاى جدى و گسترده كارساز خواهد بود. در اين مقال سعى مىشود تا اين ديدگاهها له ترتيب زمانى عرضه شود. البته هدف گزارش اجمالى است و از اين رو تفصيل و تشريح و نقد آنها صرف نظر شده است. ١- تقسيم احكام شرعى به ثابت و متغير
قديمىترين ديدگاه در زمينه انطباق شريعت اسلامى با دنياى متحول انسانى اين رأى است. با اين تقسيم بندى در ناحيه احكام شرعى و فقهى مشكل عدم انطباق، مرتفع مىشود، زيرا تحولات زندگى در قلمرو نيازهاى متغير انسان رخ مىدهد كه داراى احكام متغير است، اما در ناحيه ثابت زندگى تحولى نيست تا نياز به دگرگونى احكام باشد.
ديرپاترين تعبير در اين زمينه در سخنان ابن قيم (٦٩١ - ٧٥١ ق) در كتاب «اغاثة اللهفان» آمده است. وى در آنجا مىگويد:
«الاحكام نوعان: نوع لايتغير عن حالة واحدة هو عليها لابحسب الازمنة و لا الامكنه و لا اجتهاد الاغة كوجوب الواجبات و تحريم المحرمات و الحدود المقدرة بالشرع على الجرائم و نحو ذلك، فهذا لا يتطرق اليه تغيير و لا اجتهاد يخالف ما وضع عليه. و النوع الثانى: ما يتغير بحسب اقتضاء المصلحة له زمانآً و مكاناً و حالا كمقادير التعزيرات و اجناسها وصفاتها فان الشارع ينوع فيها حسب المصلحة...
و هذا باب واسع اشتبه على كثير من الناس الاحكام الثانية اللازمة التى لا تتغير، بالتعزيرات التابعة للمصالح وجوداً و عدماً.»(٢٠) الخصائص العامة للاسلام، ص ٢٠٥، به نقل از اغاثة اللهفان، ج ١، ص ٣٤٩ - ٣٦٩ (مكتبة وهبة، قاهره، چاپ چهارم، ١٤٠٩ ق - ١٩٨٩ م).
احكام دو دستهاند، برخى از آنها در هيچ شرايطى تغييربردار نيست و اجتهاد نيز در آن راهى ندارد؛ مانند: واجبات و محرمات و حدود شرعى. دستهاى ديگر به حسب اقتضاى زمان و مكان تغييرپذير است؛ مانند: تعزير كه بر اساس مصلحت و كميّت و كيفيت تغيير بردار است.
علامه سيد محمد حسين طباطبائى (١٢٨١ - ١٣٦١) از فقيهانى است كه به اين تئورى اشاره كرده است:
«اجمالا دانستيم كه اسلام مقررات خود را به دو قسم متمايز و جدا از هم تقسيم مىنمايد: مقررات ثابت و متغير.
مقررات ثابت، مقررات و قوانينى است كه در وضع آنها واقعيت انسان طبيعى در نظر گرفته شده، يعنى طبيعت انسانى... و نظر به اينكه ساختمان وجودى آنها يكى است و در خواص انسانيت يكى مىباشند، بدون ترديد حوايج و نيازمنديهاى آنها نيز مشتركاً يك طبيعت داشته و مقررات يكنواخت لازم دارند... .
همانطور كه انسان يك رشته احكام و مقررات ثابت و پابرجا؛ كه به اقتضاى نيازمنديهاى ثابت طبيعت و يكنواخت او وضع شود، لازم دارد، همچنين به يك رشته مقررات قابل تغيير و تبديل نيازمند است و هرگز اجتماعى از اجتماعات انسانى بدون اينگونه مقررات حالت ثبات و بقا را به خود نخواهد گرفت... .
در مورد همين قسم از احكام و مقررات، در اسلام اصلى داريم كه ما در اين مقاله از آن به نام «اختيارات والى» تعبير مىكنيم و اين اصل است كه در اسلام به احتياجات قابل تغيير و تبديل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مكانى پاسخ مىدهد.»(٢١) بررسيهاى اسلامى، ج ٢، ص ٣٩ - ٤٢. اين گفتار علامه به صورتهاى ديگر نيز به چاپ رسيده است؛ ر.ك: فرازهايى از اسلام، ص ٧٥ - ٧٩ (انتشارات جهان آرا)؛ در سايه اسلام و قرآن، ص ١١٩ - ١٢٥ (انتشارات اهلبيت(ع)).
علامه به اين مطلب در مقاله ولايت و زعامت در اسلام نيز اشاره كرده است:
«از بيانات گذشته چند نكته دستگير مىشود:
نكته اول - چنانكه معلوم شد مقررات اسلامى بر دو قسمند و به عبارت ديگر در جامعه اسلامى دو نوع مقررات اجرا مىشود. نوع اول احكام آسمانى و قوانين شريعت كه موادى ثابت و احكام غير قابل تغيير مىباشند. اينها يك سلسله احكامى هستند كه به وحى آسمانى به عنوان دين خطرى غير قابل نسخ بر رسول اكرم نازل شدهاند و براى هميشه در ميان بشر واجب الامر معرفى گرديده... .
نوع دوم مقرراتى است كه از كرسى ولايت سرچشمه گرفته به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا مىشود. البته چنانكه روشن شد اين نوع از مقررات در بقا و زوال خود تابع مقتضيات و موجبات وقت است و حتماً با پيشرفت مدنيت و تغيير مصالح و مفاسد تغيير و تبدل پيدا مىكند. آرى خود اصل ولايت چنانكه خواهد آمد، چون يك حكم آسمانى و از مواد شريعت است، قابل تغيير و نسخ نيست.»(٢٢) ٢٢. بررسيهاى اسلامى، ج ١، ص ١٨٠ - ١٨١ (دفتر تبليغات اسلامى).
از مطالبى كه در تبيين اين تئورى بدان توجّه شده، تعيين قلمرو ثابت و متغيرات كه در اينجا فهرستوار بدان اشاره مىكنيم:
همانگونه در سخن علامه ديديم، ايشان حوزه متغير را حوزه اختيارات والى مىدانست. برخى زمينههاى متغيّر را چنين گفتهاند:
١- ترقيات علمى و فنى كه در پرتو آن ابزار و وسايل متحول مىشود.
٢- پديدههاى بى سابقه.
٣- اختيارات حكومت.
٤- عناوين ثانويه.
٥- لزوم رعايت اهمّ و مهم. (٢٣) على رحمانى سبزوارى، گفتارى در زينههاى ثابت و متغير و انطباق ثابت بر متغير، هشتمين كنفرانس وحدت.
مرحوم محمد جواد مغنيه ثابتها را، اعتقادات، عبادات و مباحث ارث، ازدواج و طلاق مىداند و معاملات را حوزه متغير دانسته و فرموده است:
«اما المعاملات بالمعنى المتقدم فليس للشارع فيها حقيقة كالعبادة و لا هى ثانية راسخة فى نفسها كموضوع العقيدة و اما فى عادات و قواعد عرفية اصطلاح الناس عليها.
والشارع اقر بعضها كما هى والغى بعضاً من الاساس و قلّم او طعم البعض الاخر فى نطاق المصلحة و حدود اللَّه و حرامه». (٢٤) الاسلام بنظرة عصرية، ص ٩٤ - ٩٦ (دارالنيار الجديد - دارالجواد، بيروت، چهارم، ١٤١١ ق).
دكتر يوسف قرضاوى معتقد است.:
«ثبات در اهداف و مرونت در وسايل و اسلوبها
ثبات در اصول و كليات و مرونت در فروع و جزئيات
ثبات در ارزشهاى دينى و اخلاقى و مرونت در شئون دنيوى و علمى
ثبات در مصادر قطعى و اصلى و مرونت در مصادر اجتهادى مانند اجماع و قياس. (٢٥) الخصائص العامة للاسلام، ص ٢٠٠ و ص ٢٠٣ - ٢٠٤.
دكتر عبدالمنعم النمر حوزه تغيير احكام را برخى از معاملات دانسته است. (٢٦) الاجتهاد، ص ١٢٦.
برخى ديگر گفتهاند: حوزه ثبات، عبارت است از اعتقادات، عبادات و اخلاق. و حوزه تغيير، عبارت است از معاملات، احكام دستورى و حكومتى و قانون عقوبات در غير محدود. (٢٧) محمد محمد المدنى، الاجتهاد والتجديد، ص ٥٢ - ٥٤، (الجمورية التونسية).
استاد محمدتقى جعفرى در سلسله مقالاتى كه در «كيهان فرهنگى» منتشر شد، برخى از اصول ثابت و متغير را در زندگى انسان برشمردهاند. (٢٨) كيهان فرهنگى، ش ٩٢، ص ١٦ - ٢٠ و ش ٩٤، ص ١٨ - ٢١ و ش ٩٥، ص ٤٢ - ٤٦ و ش ٩٦، ص ٣٤ - ٣٨ و ش ٩٧، ص ٢٠ - ٢٢.
همچنين در شرع مثنوى ٢٠٠ نمونه از اصول ثابت در زندگى را معرفى كردهاند. اين نمونهها مىتواند در چهارچوب اين تئورى مفيد و كارگشا باشد. (٢٩) تفسير و نقد و تحليل مثنوى، ج ١٣، ص ١٩ - ٥٨.
بدين معنا كه وى به تعيين ثابت و متغير در حوزه شريعت نپرداخته، ولى ثابتها و متغيرها را در حوزه زندگى انسان نشان داده است، لكن براى صاحبان اين تئورى مىتواند مفيد افتد.
اين تئورى با اينكه سابقه ديرينه دارد و پژوهشهايى پيرامون آن صورت يافته و حتى يكى از محورهاى سه گانه هشتمين كنفرانس وحدت اسلامى (مرداد ١٣٧٤) بوده هنوز پختگى لازم را نيافته است. و پرسشهاى جدّى در برابر آن وجود دارد؛ از قبيل:
الف - ثبات و تغيير در زندگى آدمى چگونه شناسايى مىشود.
ب - ثبات و تغير احكام شرعى چه ملاكهاى ثبوتى و اثباتى دارد. (٣٠) همچنين در اين زمينه به اين منابع رجوع شود: مجله بصائر، ش ١٣، ص ٨ - ١٤ و ش ١٣ - ١٤ ص ١٥ - ١٨؛ مقاله «زمينههاى ثابت و متغير» از دكتر مهدى صانعى. مجله حوزه و دانشگاه، ش ٥، ص ٥٣ - ٦٢؛ گفتگو با آيت اللَّه مؤمن در مقالات هشتمين كنفرانس بين المللى وحدت اسلامى. ٢- تئورى شيخ محمد عبده (١٢٦٦ - ١٣٢٣ ق - ١٨٤٩ - ١٩٠٥ م)
عبده، اولا ميان احكام عبادات و معاملات فرق مىگذاشت و مىگفت قرآن و حديث احكام دقيق و مفصلى درباره عبادات وضع كرده، ولى درباره معاملات بعضى روابط ميان مردم تنها به بيان اصول كلى قناعت نموده و تطبيق آنها را بر اوضاع و احوال خاص زندگى هر دوره به عهده مردم آن دوره گذاشته است.
او براى تطبيق شريعت بر اوضاع و احوال جهان امروز دو اصل را به كار مىبست:
«نخست اصل مصلحت يا «استصلاح» كه مذهب مالكى اهل سنت قائل به آن است، و عبارت است از عدول از نتايج قياس براى رعايت مصالح مردم؛ و نتيجه عمل آن اين است كه اگر قاعدهاى - كه از قرآن و سنت گرفته شد - به حال مسلمانان زيان آور باشد، مىتوان آن را به حكم مصلحت مسلمانان كنار گذاشت. عبده كه خود در اصل پيرو مذهب مالكى بود، اما در الازهر فقه حنفى را نير فرا گرفته بود، استصلاح را به معناى وسيعتر تعبير مىكرد؛ بدين شرح كه در تشخيص مصلحت، علاوه بر قرآن و حديث، اصولى كلى اخلاقى را مبناى كار خود مىگرفت. او مىگفت كه خداوند اين اصول را از طريق پيامبران ابلاغ كرده است ولى انسان بايد به يارى عقل خود آنها را با مسائل خاص زندگى اجتماعى تطبيق دهد؛ و چون مصالح مردم پيوسته دگرگون مىشود و شيوه به كار بستن اين اصول نيز بايد تغيير كند.
اصل دوم «تلفيق» است كه مقصود عبده از آن آميختن و سازگار كردن احكام مذاهب چهارگانه اهل سنت است در حل مسائل اجتماعى. فقهاى سنّى پيش از عبده نيز قبول داشتند كه قاضى در تفسير قواعد فقهى مىتواند از هر يك از مذاهب چهارگانه، حتى اگر مذهب خود او نباشد، در مواردى معين پيروى كند. عبده اين اصل را نيز تعميم داد و گفت به اقتضاى اوضاع و احوال مىتوان از هر يك از مذاهب چهارگانه اقتباس كرد، بلكه احكام هر چهار مذهب را به اضافه تعاليم حقوقدانان كه به هيچ يك از آنها تعلق ندارند، بايد با يكديگر به طور منظم مقايسه كرد و سنتز يا مجموعهاى از بهترين آراى حقوقى را فراهم آورد.»(٣١) حميد عنايت، سيرى در انديشه سياسى عرب، ص ١٤٠ - ١٤١ (امير كبير، تهران، ١٣٧٠). ٣- تئورى صبحى محمصانى
دكتر صبحى محمصانى در كتاب «فلسفة التشريع فى الاسلام» كه به فارسى نيز با نام «فلسفه قانونگذارى در اسلام» ترجمه شده، بحثى مفصل از تحول قوانين دارد و خود در خلاصه آن بحث مىگويد:
«نظريات مختلف دانشمندان حقوق و اجتماعى اسلامى در مورد تغيير قوانين شرعى بر وفق گردش روزگار و احوال و اختلاف امكنه اجمالاً بيان شد، اكنون ناگزيريم پنج مورد زيرين را تذكر دهيم تا اهميت اختلاف موجود را در اين زمينه به حداقل برسانيم:
اول. ميدان اختلاف بسيار كم است.
دوم. احكامى كه در معرض تغيير و تعديل قرار مىگيرد، غالباً مربوط به جزئيات است، نه قواعد كلى.
سوم. رأى مختار فقيهان اين است كه هنگام ضرورت، عملى بر خلاف نص جايز است.
چهارم. بسيارى از نصها كه به سنت منسوب است، در حقيقت ارتباطى با سنت ندارد.
پنجم. برخى از احاديث مربوط به زندگى دنيوى افراد است و اين آراء واجب الاتباع نيست.»(٣٢) صبحى محمصانى، فلسفه قانونگذارى در اسلام. ص ٢٠٤ - ٢٠٥، ترجمه اسماعيل گلستانى (اميركبير، تهران، دوم، ١٣٥٨).
پس از آن سه قاعده را براى تعديل قوانين بر مىشمرد.
١- حيلههاى شرعى. مراد نويسنده آن است كه گاه حيلههاى براى زيرورو كردن قانونى معين براى تطبيق با شرايط ديگر به كار مىرود. اين حيلهها به دو قسم مباح و مورد اختلاف تقسيم شده است. براى حيلههاى مباح مثال مىآورد به اينكه در «بخارا» اجارههاى طويل المدة. مرسوم بود و فقهاى حنفى اجاره طولانى را در مورد درختان جايز نمىدانستند و براى فرار از چرخ قانون اجاره درختان به صورت بيع وفاء انجام مىگرفت. براى حيلههاى مورد اختلاف نيز مثلهاى بسيار ذكر كرده است.
٢- به كار گرفتن عرف و عادت در قانونگذارى. در اين مورد نيز نمونههاى مهم آن را در چهار عنوان ذكر مىكند و نمونه مىآورد كه چگونه عرف و عادت در قانونگذارى راه يافته است.
٣- اختيارات حكومت در قانونگذارى يكى از قواعد تعديل قوانين است. كه در اين زمينه نيز بحث مبسوطى را ارائه كرده است.(٣٣) همان، ص ٢٠٨ - ٢٣٤. ٤- تئورى مصطفى شبلى
دكتر محمد مصطفى شبلى در كتاب «الفقه الاسلامى بين المثالية و الواقعية» پس از تبيين واقعى بودن فقه اسلام و توان پاسخ گويى به شبهات، عوامل مرونت را كه سبب حركت پاياى فقه اسلامى با زندگى است، بيان كرده است. فهرست عوامل ذكر شده در كتاب چنين است:
١- تفصيل در احكام عبادات و بيان قواعد كلى در غير عبادات.
٢- تعليل در احكام شرعى كه خود نشاندهنده آن است كه فقيه نيز مىتواند آن را به كارگيرد.
٣- نصوص قطعى الدلالة و ظنى الدلالة كه در قسم دوم جاى اجتهاد و تأويل باز است.
٤- تفصيل در محرمات و اجمال و اطلاق در مباحات و امور حلال.
٥- تقسيم سنت رسول خدا با سنت تشريح و غير تشريع، كه سنت غير تشريعى در دورههاى بعد لازم الاجرا نيست.
٦- به كارگيرى صحيح مصادر تبعى چون: اجماع، قياس، استحسان، سد ذرايع و مصالح مرسله.(٣٤) الفقه الاسلامى بين المثاليه الواقعيه، ص ١٢٦ - ١٣٠ و ص ١٣١ - ١٣٤ و ص ١٣٥ - ١٣٧، و ص ١٣٧ - ١٤٢، و ص ١٤٢ - ١٥٥ و ص ١٦٣ - ٢١٨. ٥- تئورى شهيد مطهرى (١٣٩٩٢) - ١٣٥٨ق)
شهيد مطهرى در ميان عالمان شيعى بيش از همه به اين مساله پرداخته است و در كتابهاى «ختم نبوت» (٣٥) مرتضى مطهرى، ختم نبوت، ص ٧١ - ٩٠ (صدرا، قم، ١٣٥٤). «نظام حقوق زن در اسلام» (٣٦) مرتضى مطهرى، نظام حقوق زن در اسلام، ص ١٠١ - ١٣٧ (صدرا، قم، جهاردهم، ١٣٦٩). و «اسلام و مقتضيات زمان» (٣٧) مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان، ٢ ج، (صدرا، قم) از اين قضيه سخن گفته است. وى در سال ١٣٤٥ در مسجد اتفاق تهران اين بحث را ارائه كرده و در ١٣٥٣ در كتاب «نظام حقوق زن در اسلام» بدان پرداخت كه در «ختم نبوت» صورت كاملترى يافت وى در اين كتاب نمىگويد: «مسلماً يك قانون جاودانه اگر بخواهد بر تمام صور متغير زندگى احاطه نمايد و راه حل تمام مشكلات را ارائه دهد و هر مشكلى را به صورت خاصى حل نمايد، بايد از نوعى ديناميسم و تحرك و از نوعى انعطاف بهرهمند باشد، خشك و جامد و انعطافناپذير نباشد، اكنون بايد ببينم اسلام با فقط اصل: «حلال محمد حلال الى يوم القيامة و حرام محمّد حرام الى يوم القيامة» چگونه راه حلهاى مختلف در صور گوناگون زندگى نشان مىدهد. مسلماً بايد در سيستم قانونگذارى اسلام راز و رمزى نهفته باشد تا بتواند بر اين مشكل عظيم فائق آيد.
مادر و منبع همه رازها و رمزها، روح منطقى اسلام و وابستگى كامل آن به فطرت و طبيعت انسان و اجتماع و جهان است.» (٣٨) ختم نبوت، ص ٧١ - ٧٢.
ايشان آنگاه با تشريح و بحث از مشخصات هفتگانه كه نشان انعطاف و بقاى دين اسلام است، پرداخته است. ما در اينجا فهرستوار از آنها ياد مىكنيم:
١- پذيرش و وارد كردن عقل در حريم دين.
٢- جامعيت و وسطيت.
٣- نپرداختن به شكل و صورت و ظاهر زندگى.
٤- قوانين ثابت و متغير.
٥- رابطه علّى و معلولى احكام اسلام با مصالح و مفاسد واقعى.
٦- قواعد كنترل كننده.
٧- اختيارات حكومت اسلامى. (٣٩) ختم نبوت، ص ٧٧ - ٨٧.
٦- تئورى شهيد صدر (م ١٤٠٠ ق - ١٣٥٩ ش)
شهيد سيد محمد باقر صدر(ره) از شخصيتهاى بزرگ شيعى در تاريخ معاصر است كه بر اثر نبوغ فكرى و گستردگى انديشه با اين مسأله درگير شده است. ايشان گرچه به صورت منسجم به اين امر نپرداخته، اما به سبب ورود در پارهاى از حوزهها چون تبيين اقتصاد اسلامى «اقتصادنا»، «البنك اللاربوى فى الاسلام» و «لمحة فقهية عن مشروع دستور الجمهورية الاسلامية فى ايران» و تبيين فقهى قانون اسلامى جمهورى اسلامى ايران راهبردهايى كه بتوان تئورى نامبرده را در حل مشكل از آن استخراج كرد، وجود دارد. گرچه ابهام و گاه تناقض در برخى از آنها ديده مىشود. در اينجامواد پراكندهاى را كه مىتوان گفت اساس و مواد خام تئورى ايشان است، فهرستوار ذكر مىكنيم: ١- منطقة الفراغ. وى در اين زمينه گفته است:
«طبيعت متغير و متطوّر دستهاى از وقايع و نيازهاى بشر باعث مىشود كه «منطقة الفراغ» تشريعى وجود داشته باشد كه البته شارع آن را محمل نگذاشته، بلكه والى موظف است حكم مناسب آن را وضع كند.»(٤٠) محمد باقر الصدر، اقتصادنا، ص ٧٢١. الاسلام يقود الحياة، ص ١٩، دارالتعارف للمطبوعات، بيروت - لبنان، ١٤١٠ ق - ١٩٩٠ م.
٢- نطاق البدائل المتعددة. ايشان معتقد است در مواردى كه اجتهادهاى متعدد وجود دارد مجلس قانونگذارى كه منتخب مردم است، مىتوان يكى را برگزيند.(٤١) الاسلام يقوم الحياة، ص ١٨ - ١٩.
٣- تقسيم روايات به تبليغى و ولايى و اينكه احاديث ولايى به شخصيت حكومتى و زعامت پيامبر(ص) و امام بر مىگردد. اين احكام براى همه دورهها لازم الاتباع نيست.(٤٢) همان، ص ٤٩ - ٥٢. اقتصادنا، ص ٤٠١، و ص ٤١٤ و ص ٧٢٦ - ٧٢٨.
٤- تقسيم احكام شرعى به ثابت و متغير.(٤٣) همان، ص ٤٣.
٥- اختيارات والى و حاكم.(٤٤) منابع اين بند در پاورقى ش ٤٠ و ٤٢ ذكر شده است.
٧- تئورى رنه داويد
رنه داويد در فصل «انطباق حقوق اسلامى با دنياى جديد» پس از پذيرش اصل مسأله انطبقاق، راه حل قابل توجهى ارائه كرده است:
«حقيقت اين است كه حقوق اسلامى اگر چه غير قابل تغيير است، اما در عين حال از منابع زيادى برخوردار است، لذا جا دارد همانند تغيير ناپذيرى آن به قابليت انعطافش هم ارج نهاده شود. بين اين دو مشخصه هيچ ناسازگارى وجود ندارد. خيلى به آسانى فراموش مىشود كه در كشورهاى مغرب زمين هم حقوق، حتى اگر مقدس نبود، مدت زيادى از جمله امورى محسوب مىشد كه نمىبايستى به آن دست زد؛ ولى زمانى كه احساس نياز شد، همه جا، بدون لطمه زدن به حرمت حقوق وسايلى براى پذيرش راه حلهايى كه ضرورى مىنمود، پيدا كردند... .
در مورد حقوق اسلامى وضع جز اين نيست. حقوق اسلامى تغييرناپذير است، اما چنان نقشى براى عرف و عادت، قرار داد و توافق طرفين و نظامات ادارى قايل است كه امكان ندارد بدون لطمه زدن به اصل حقوق راه حلهايى بيابد كه ايجاد جامعهاى نو را ممكن كند. اگر روشِ سازماندهى درست باشد، فقط به صورت استثنايى ممكن است كهنگى پارهاى نهادها يا قواعد حقوق اسلامى موجب زحمت شود.»(٤٥) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص ٤٥٥ - ٤٥٦. اين كتاب در سال ١٣٥٦ - ١٩٧٥ م تأليف و در سال ١٣٦٤ به فارسى منتشر شده است.
آنگاه اين موارد را به عنوان راه حل مطرح كرده است:
الف - استمداد از عرف و عادت.
ب - استفاده از قراردادها.
ج - حيلههاى حقوقى و فرضها.
د - مداخله حاكم.(٤٦) همان، ص ٤٥٧ - ٤٥٩.
٨- تئوى دكتر يوسف قرضاوى
دكتر يوسف قرضاوى از انديشمندان اهل سنت است كه بجدّ به مسأله انطباق فقه اسلامى باتحولات پرداخته و در كتب متعدد خود به اين قضيه توجه كرده است. وى در كتابهاى «الاجتهاد فى الشريعة الاسلامية»، «الخصائص العامة للاسلام» و «عوامل السعة و المرونه فى الشريعة الاسلامية» از اين موضوع سخن گفته است.
در كتاب اول دو نوع اجتهاد را امرى ضرورى براى فقه در جهان معاصر مىداند:
«اجتهاد انتفائى ياتوجيهى» بدين معنا كه فقيه در تراث فقهى به تأمل و تفكر رو مىكند و آنچه مناسب براى جهان امروز است، اختيار مىكند. اين اختيار و گزينش بايد با اين معيارها همسو و شايسته انسان معاصر باشد. به سهولت و يسر شريعت نزديك باشد و مقاصد شريعت را بهتر محقق سازد. دايره ترجيح و گزينش، مذاهب فقهى و رأى فقهاى صحابه و تابعين و غير آنان است.
عوامل مؤثر در اين گزينش عبارت است از:
- دگرگونىهاى سياسى، اجتماعى منطقهاى و جهانى.
- معارف و علوم عصرى.
- ضرورتها و نيازمنديهاى عصرى.
قسم دوم «اجتهاد ابداعى و انشائى» است كه فقيه در حوزه مسائل جديد يا مسائل كهن كه گذشتگان بدان فتوا ندادهاند، به اجتهاد دست مىزند.(٤٧) يوسف القرضاوى، الاجتهاد فى الشريعة الاسلاميه، ص ١١٤ - ١٢٩، (دارالقلم، كويت، دوم، ١٤١٠ ق - ١٩٨٩ م).
وى بر دو حوزه جديد بويژه تأكيد مىكند: يكى مسائل اقتصادى و مالى و ديگرى مسائل پزشكى.(٤٨) همان، ص ١٠٢ - ١٠٨.
همچنين گفته است كه ممكن است اجتهاد، جامع بين ابداع و ترجيح باشد.(٤٩) همان، ص ١٢٩.
در كتاب «الخصائص العامة للاسلام» پس از آنكه ثبات و انعطاف را در قرآن و سنت و آراى صحابه نشان مىدهد، مىگويد: فقيه از يكسو به نصوص محكم قرآن و سنت مقيد است و از سوى ديگر خود را درمقابل دو منطقه باز مىبيند.
١- منطقه فراغ تشريعى كه فقيهان گذشته آن را منطقه «عفو» مىنامند. در اين حوزه شرع ساكت است.
٢- منطقه نصوص محتمله يا منطقه نصوص متشابه. در اين حوزه شارع حكيم بعمد به گونهاى سخن گفته كه بيش از يك فهم و يك رأى از آن قابل استنتاج باشد.(٥٠) يوسف القرضاوى، الخصائص العامة للاسلام، ص ٢٢٣ - ٢٢٨ و ص ١٩٩ - ٢٢٢، مكتبة وهبة، قاهرة، چهارم، ١٤٠٩ ق - ١٩٨٩ م.
در كتاب سوم يعنى «عوامل السعة و المرونه» تئورى وى كمال مىيابد و مىگويد:
«مايلم سعه شريعت اسلامى و انعطاف آن را در برابر تحولات بشرى و تغييرات زمانى و مكانى بازگويم و صلاحيت آن را براى تطبيق در هر زمان و مكان روشن كنم»(٥١) عوامل السعة و المرونة، ص ١١.
آنگاه عوامل انعطاف و مرونت چنين را بر شمرده است:
١- منطقه العفو يا منطقه الفراغ. اين حوزهاى وسيع در شريعت اسلامى است و با قياس، استحسان، استصلاح و عرف پر مىشود.
٢- اهتمام نصوص به احكام كلى. معظم نصوص، احكام و مبادى كلى را بازگفته و به جزئيات، تفصيلات و كيفيات نپرداخته است.
٣- قابليت نصوص براى فهمهاى متعدد. نصوصى كه به جزئيات پرداخته، قابليت فهم و تفسيرهاى متعدد را دارد.
٤- رعايت ضرورت و شرايط استثنايى. مانند قاعده: «المشقة تجلب التيسير»، «الضرورات تبيح المحظورات» و... .
٥- تغير فتوا با تغيير زمان و مكان. فقيه با در نظر گرفتن «مقاصد شريعت» در حوزه تغييرپذير احكام، به اجتهاد مىپردازد و بطور قهرى به اختلاف فتوا منجر مىشود.(٥٢) همان، ص ١٣ - ١١١.
ايشان براى هر يك از محورها، نمونههاى زنده و فراوان ذكر كرده است.
٩- تئورى امام خمينى (ره) (م ١٤٠٩ ق - ١٣٦٨ ش)
فقيه بزرگ حضرت امام خمينى(ره) در جريان ده سال تجربه عملى ساختن فقه اسلامى در عرصه زندگى، رهنمودهايى دارد كه مىتوان از آن با عنوان «تئورى انطباق فقه با تحولات زندگى» ياد كرد. به گمان مىرسد در ده ساله پايان عمر شريف امام، سه مطلب ارائه شده كه مبناى اين تئورى است.
١- تأثير زمان و مكان در اجتهاد. ايشان اين مطلب را تذكّر به اعضاى شورا نگهبان در ديماه ١٣٦٧ و در نامه به روحانيون در اسفندماه همان سال گوشزد كردهاند.
«تذكرى پدرانه به اعضاى عزيز شوراى نگهبان مىدهم كه خودشان قبل از اين گيرها، مصلحت نظام را در نظر بگيرند، چرا كه يكى از مسائل بسيار مهم در دنياى پرآشوب كنونى نقش زمان و مكان در اجتهاد و نوع تصميم گيريهاست.»(٥٣) صحيفه نور، ج ٢١، ص ٦١.
«اين جانب معتقد به فقه سنتى و اجتهاد جواهرى هستم و تخلف از آن را جايز نمىدانم اجتهاد به همان سبك صحيح است، ولى اين بدان معنا نيست كه فقه اسلام پويا نيست. زمان و مكان دو عنصر تعيين كننده در اجتهادند. مسالهاى كه در قديم، داراى حكمى بوده است به ظاهر، همان مسأله در روابط حاكم بر سياست و اجتماع و اقتصاد يك نظام ممكن است حكم جديدى پيدا كند.»(٥٤) همان، ص ٩٨.
٢- اختيارات حكومت. ايشان در طول انقلاب اسلامى در پاسخ به نامههاى شوراى نگهبان، مجلس شوراى اسلامى، رؤساى سه قوه، و پيامهاى عام و همچنين در درسهاى سالهاى قبل از انقلاب در نجف اشرف مطالبى بسيار در اين راستا فرمودهاند، كه از مجموع آنها استفاده مىشود بسيارى از مشكلات فقه و زندگى با اين اختيارات حل مىشود.
در اينجابه مواردى فهرستوار اشاره مىكنيم:
- فرمان تشكيل مجمع تشخيص مصلحت.(٥٥) صحيفه نور، ج ٢٠، ص ١٧٦.
- تبيين اختيارات حاكم در پاسخ به حضرت آيت اللَّه خامنهاى. (٥٦) همان، ص ١٧٠ - ١٧٣.
- واگذارى اجراى احكام ثانويه به مجلس شوراى اسلامى.(٥٧) مجموعه نظريات شوراى نگهبان، ج ٢، ص ٧٣، دكتر حسين مهرپور، انتشارات كيهان، ١٣٧١.
- اختيار حاكم در اجراى طلاق در فرض اباى شوهر.(٥٨) همان، ص ٣٠١.
- و... .
٣- پرهيز از جمود در تلقى از اخبار و روايات. ايشان در پاسخ نامه يكى از علما مرقوم داشتند:
«اين جانب لازم است از برداشت جناب عالى از اخبار و احكام الهى اظهار تأسف كنم. بنابر نوشته جناب عالى زكات تنها براى مصارف فقرا و ساير امورى است كه ذكرش رفته است و اكنون كه مصارف به صدها مقابل آن رسيده است راهى نيست و «رهان» در «اسبق و رمايه» مختص است به تير و كمان و اسب دوانى و امثال آن كه در جنگهاى سابق به كار گرفته مىشده است و امروز هم تنها در همان موارد است. و انفال كه بر شيعيان تحليل شده است، امروز هم شيعيان مىتوانند بدون هيچ مانعى با ماشينهاى كذايى جنگلها را از بين ببرند و آنچه را كه باعث حفظ و سلامت محيط زيست است نابود كنند و جان ميليونها انسان را به خطر بيندازند و هيچ كس هم حق نداشته باشد مانع آنها باشد، منازل و مساجدى كه در خيابان كشيها براى حل معضل ترافيك و حفظ جان هزاران نفر مورد احتياج است، نبايد تخريب گردد و امثال آن. و بالجمله آن گونه كه جناب عالى از اخبار روايات برداشت داريد، تمدن جديدبكلى بايد از بين برود و مردم كوخ نشين بوده و يا براى هميشه در صحرا زندگى نمايند.»(٥٩) صحيفه نور، ج ٢١، ص ٣٤.
سخن امام نسبت به تأثير زمان و مكان در اجتهاد و تفسيرهاى متفاوت گاه متناقض را بدنبال داشته است. نوبودن مسأله و عدم تفسير آن از سوى امام سبب اين برداشتهاى گوناگون شده است. در اينجا فهرستوار به تفسيرهاى انجام يافته اشاره مىكنيم:
١- زمان و مكان در تغيير موضوعات احكام نقش دارد.(٦٠) مجله حوزه، ش ٣٧ - ٣٨، ص ٧ - ١١؛ مجله نقد و نظر، ش ١، ص ٤٦.
٢- زمان و مكان در تغيير متعلق احكام مؤثر است.(٦١) مجله نقد و نظر، ش ١، ص ٤٦ - ٤٧.
٣- زمان و مكان در تغيير فهم فقيه اثر مىگذارد؛ مانند: حكم آب چاه.(٦٢) همان، ص ٤٧.
٤- مراد از تأثير زمان و مكان در اجتهاد شناخت موضوعات مستحدثه است.(٦٣) همان، ص ٤٥.
٥- تأثير زمان و مكان در تغيير مصالح عامه مسلمين.(٦٤) عبدالحسين برهانيان، (پايان نامه كارشناسى ارشد) زمان و مكان در اجتهاد، مدرسه عالى شهيد مطهرى، ص ١١٨ - ١٣٢.
٦- تأثير زمان و مكان در وجود جهت و قصد محلله و عدم آن.(٦٥) همان، ص ١١٢ - ١١٧.
٧- تأثير زمان و مكان در دگرگونى ضرورتها و مصالح عمومى و عقلايى.(٦٦) مجله نقد و نظر، ش ١، ص ٤٠.
٨- تأثير زمان و مكان در مرحله اجرائى حكم.(٦٧) روزنامه رسالت، آيت اللَّه آذرى قمى.
به جز اينها تأثير زمان و مكان در دگرگونى عرف و ملاكات احكام نيز بر زبان برخى جارى است.
٩- تأثير زمان و مكان در دگرگونى ارزشهاى اخلاقى؛ مانند: مسأله برده دارى. (٦٨) مجله نقد و نظر، ش ١، ص ٥١.
١٠- تأثير زمان و مكان در تغيير ساختار اقتصادى. (٦٩) همان، ص ٥٥.
البته نسبت به دو عنصر ديگر در تئورى امام خمينى(ره) مع الاسف تلاش كمترى صورت گرفته است. دايره اختيارات حكومت بروشنى مورد تحليل فقهى واقع نشده است و كمتر از آن به مسأله جمود در برداشت از اخبار و روايات پرداخته شده است، با اينكه عنصر بسيار حساسى است؛ چرا كه تا معيارهاى برداشت مجاز و ممنوع روشن نشود، نمىتوان به آسانى حريم اختيارات حكومت و همچنين تأثير زمان و مكان در اجتهاد را بيان كرد؛ براى نمونه: روايات مربوط به شطرنج را برخى مانند امام تفسير مىكنند كه غرض از تحريم در اين احاديث بيان يكى از مصاديق آلات قمار است. بر اين اساس هر گاه شطرنج از مصداقيت قمار خارج شد، بازى با آن بدون برد و باخت حرمتى ندارد. اما گروهى ديگر تحريم را در اين احاديث به شطرنج بر مىگردانند نه به عنوان مصداقى از برد و باخت و قمار. در اين صورت شطرنج در همه زمانها حرام است، گرچه وسيله ورزش باشد.
معيار درستى اين دو برداشت چيست؟ و اگر تعميم را روا بدانيم تا كجا مىشود پيش رفت؟ آيا همين سخن را در آلات موسيقى هم مىتوان گفت؟ در ابزار اجراى قصاص و حدود چطور؟
گاه فقيهى در يك مورد برداشت اول را دارد و در مورد ديگر برداشت دوم را؟ كداميك به واقع نزديك است؟ آيا بايد هر مورد را، جدا بررسى كرد و نمىتوان به قاعدهاى كلى دست يافت؟
اينها همه نقاط ابهام است و در تأثيرگذارى زمان و مكان نيز نقش دارد. به هر حال هيچ يك از عناصر سه گانه تئورى امام (ره) تفسير و تحليل روشنى پيدا نكرده است.
١٠- تئورى انسداد
مسأله انسداد در علم اصول از زمان صاحب معالم به بعد به صورت مختصر در علم اصول راه يافت. ميرزاى قمى آن را پروراند و مبناى اجتهاد قرار داد. پس از آن شيخ انصارى در ردّ و نقد آن به گونهاى عميق و گسترده، اقدام كرد و امروزه مسأله انسداد در علم اصول جايگاهى ندارد. اين مسأل