فيه في التحرير من ذلك ومن نقصان الاستمتاع وعدم صحة الاخبار ولو منع العذر عن الجميع كل المدة كالمرض المذنف أي المثقل لها فكذلك لا ينقص مهرها على اشكال من انتفاء الاستيفاء رأسا وهو أحد العوضين فانتفى الأخر كساير المعاوضات والفرق بينه وبين الحيض بأنه عادى فأيامها في حكم المستثنيات في العقد بخلاف غيره ومن انها مسلمة لنفسها وانما عرض المانع من خارج وقد ثبت المهر بالعقد ولا يعلم سقوطه بمثل ذلك مع جواز التمتع بمن لا يمكنه الاستمتاع بها ابتداء ويمكن ارجاع الاشكال إلى الحيض أيضا كما فعله في التحرير وكذا الاشكال لو منع هو أو هي بظالم كل المدة وبالجملة لو منع العذر من بعض الاستمتاع كل المدة أو بعضها أو من الجميع في كلها أو بعضها فاشكال من احتمال توزيع المهر على المدة ووجوه الاستمتاع جميعا أو بالتفريق والعدم ويقوى السقوط بالنسبة مع امتناعها اختيارا عن الاستمتاع رأسا لضرورة ملجأة لها لحفظ مال أو عرض أو نفس لصدق انها لم تف له بالمدة وعدم السقوط ان استوعب الحيض المدة واما نحو الأكل والشرب الضرورتين والتنظف والتهيؤ للزوج فالظاهر استثناؤها أيضا لقضاء العادة بها فيدخل استثناؤها في مفهوم العقد والأقرب ان الموت هنا كالدائم أي كهو فيه فيثبت المهر ان مات أو ماتت لثبوته بالعقد والموت لا يصلح لاسقاطه الا بدليل وليس والفرق بينه وبين ما إذا منعت من الاستمتاع بهاتين ويحتمل السقوط بالنسبة بناء على أنه في مقابلة الاستمتاع موزع عليه وعلى المدة فيسقط كلا أو بعضا [بامتناعه كلا أو بعضا] كما لو استأجر دابة فماتت (الثاني) لو عقد على امرأة على مدة متأخرة أي مفضولة عن زمان العقد فقد عرفت صحته ولم يكن لها النكاح فيما بينها بغيره وفاقا لابن إدريس والمحقق في النكت لأنها ذات بعل ولذلك لا يكون له أن ينكح أختها في البين لصدق الجمع بين الأختين فإنهما منكوحتان له وان لم يجز له الاستمتاع بها قبل المدة وان وقت المدة التي في البين أو المدة المعقود عليها بحسب تأخرها بالأجل أي اجلها أن نكحت بغيره أو أجل الأخت أن نكحها متعة والعدة من الغير أو عدة الأخت منه وربما قيل بالجواز (ان) رفت بناء على أنها الان ليست زوجته كما يجوز استيجار من استؤجر للحج قابل له في السنة (الثالث) لو مات الزوج العاقد عليها على مدة مفصولة فيما بينهما احتمل بطلان العقد رأسا إذ لو صح لترتب اثره عليه ولا يترتب الأثر هنا الا عند حضور المدة ولم يحضر فلا مهر لها ولا عدة عليها ولا ميراث لها أن أوجبنا للمتعة مطلقا أو مع الشرط ولا تحرم على أبي العاقد وابنه وبالجملة فهي بمنزلة الأجنبية التي لم يعقد عليها واحتمل عدمه اي البطلان من وقوع العقد صحيحا ولذا حرمت على الغير وحرمت عليه أمها ابدا وأختها جمعا واثره حلية الاستمتاع إذا حضر الوقت وهو مترتب عليه من حينه كما أن المستأجر للحج في قابل يصح اجارته والموت انما اثر في الاستمرار وشرط استمتاع وهو حضور الوقت فيثبت النقيض لكل من المذكورات وفي ثبوت المهر نظر ظاهر ويمكن أن يجتزء بظهوره عن التصريح فيكون المراد انه يثبت النقيض لكل ماله ان يثبت (المقصد الثاني) في نكاح الإماء أي وطئهن وانما يستباح بأمرين العقد دائما أو منقطعا والملك للعين أو البضع فهنا فصول أربعة فصلان منها فيما يختص بالعقد و فصل فيما يختص بالملك ورابع في المسائل المتفرقة التي فيهما (الأول) في العقد ولا خلاف في أنه ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد فان العقد لا يفيد الا ملك البضع و هو ملك له يملك الرقبة وهو أقوى كما لا يجوز لمالك رقبة عبدا وارض أن يستأجرها ولو ملك منكوحة انفسخ العقد إذ لا حكم للضعيف إذا جاء القوى واما ملك العين المستأجرة فإنما يبطل استحقاق الأجرة دون الإجارة على أن المستأجر يملك المنافع والزوج انما يملك الانتفاع ولذا لو وطئت الزوجة شبهة لم يكن له مهرها ولا للحرة ولا للأمة ان ملكت أن ينكح عبدها أي يطأها لا بالعقد إذ ربما تعارضت حقوق الملك والزوجية ولا بالملك ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح فان أعتقته جاز لها ان تنكح بعقد جديد وانما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه ذكرا كان أم اثنى بالدوام أو المتعة لأنها بمنافعها مملوكة لا يجوز لغيره التصرف فيها الا باذنه وللنصوص من الكتاب والسنة وقد سبق وسيأتي الخلاف في التمتع بأمة لأن المرأة وبشرط اذن الحرة إن كانت تحته بلا خلاف كما في تذكره وفي المبسوط الاجماع على بطلان نكاح الأمة على الحرة ولعل المراد إذا لم تأذن لما في الخلاف من الاجماع على الصحة مع الاذن وإن كانت رتقاء أو كتابية أو غائبة أو هرمة أو صغيرة أو مجنونة أو متمتعا بها وبالجملة من كانت تحته حرة ولو متعة وكتابية دائمة أو متعة أو كانت مما لا يمكن التمتع بها رأسا أو من بعض الوجوه فلا يصح له التزوج بالأمة ما لم تأذن الحرة أو يطلقها باينا أو رجعيا وانقضت العدة أو يفارقها بمهره العموم النص والفتوى وان قلنا على اشتراط خوف العنت بجواز نكاحها لمن تحته حرة لا يمكنه الاستمتاع بها لكنها إن كانت صغيرة فلا شبهة في أنه لا يعتبر اذنها في صغرها فان قلنا بالبطلان إذا وقع بلا اذن توجه البطلان هنا لعموم الأخبار الدالة عليه وقوى في مبسوط الصحة ويحتمل قيام اذن الولي مقام اذنها وان أوقفناه على الاذن احتمل اذن الولي إلى أن يبلغ ثم إذا بلغت كان لها الخيار لو لم يكن والوقف على بلوغها واذنها وهو ظاهر العبارة ويحتمل الأول تنزيلا للولي منزلتها ولا يشترط في صحة العقد اسلام الأمة وإن كان الزوج مسلما في المتعة عندنا ومطلقا عند الآخرين وهم المجوزون النكاح الكتابية مطلقا ولا يجوز عند آخرين مطلقا وللعبد المسلم أن ينكح الكتابية ان جوزناه للمسلم مطلقا أو متعة وكذا الكتابي ان يتزوج بالأمة الكتابية بمعناها ان لمولاها اذنها في نكاحه وفي اشتراط عدم الطول النكاح الحرة وخوف العنت في جواز نكاح الحر للأمة خلاف تقدم فان شرطنا هما وما قدر الا على حرة رتقاء لا يمكن علاجها أو غايبة غيبة بعيدة أو في حكمها مما يمنعه من وطيها أو كتابية أو من علت في المهر إلى حد الاسراف بالنسبة إليه جاز نكاح الأمة لتحقق الشرطين لعدم اندفاع العنت بالوطي في دبر الرتقاء أو جوزناه أو تفخيذها لأنه غير المقصود طبعا وشرعا الا أن تعذر زوال العنت به ولا بوجود زوجة لا يمكنه وطؤها لبعدها ونحوه ان لم يمكنه اتيانها أو الاتيان بها أو أمكن بمشقة لا يتحمل عادة ولا بوجود من لا ترض من المهر بما يقدر عليه ولا ترضى الا بما يجحف بما له وان لم يزد على مهر مثلها وكان من شانه التزوج بمثلها أو لا ترضى الا باضعاف مهر مثلها لحصول المشقة بالغبن الفاحش وان لم يجحف بما له واما الكتابية فان حرمناها مطلقا فالامر ظاهر والا فالقدرة عليها لا يمنع من نكاح الأمة للتنصيص في الآية على اشتراط عدم طول نكاح به المؤمنات ويحتمل العدم لاشتراط إذنهن ان كن تحته كما مر فكذا يمنع القدرة عليهن وان لم يكن تحته ويدفعه انهما حكمان متباينان لكل منهما أدلة متغاير الأدلة الأخر فلا يحمل أحدهما على الأخر ولانكسار الشهوة بالاستمتاع بالرتقاء ونحوها بالتفخيذ ونحوه وان لم يكن مشتهى طبعا فلا عنت كما لاعنت لمن تحته حرة يعافها ولا يضر حرمان الغسل كما لا يضر فيمن تحته هرمة أو صغيرة ويمكن الفرق بأن هذه الاستمتاعات غير مقصودة شرعا فيبعد تحريم ما قصد شرعا لأجل التمكن منها ولانتفاء العنت عمن يقدر على الكتابية والآية حجة عليه فان منطوقها ان من لم يستطع نكاح المؤمنات وخشي العنت من ترك النكاح فلينكح الإماء وهو يعم