وعدمه والأقوى عدمه ويحتمل الفساد وان لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار بخلاف المقام حيث إنه لا يجرى خيار الاشتراط في النكاح، نعم مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا.
مسألة ١٠ - إذا تزوج حر أمة من غير اذن مولاها حرم عليه وطئها وإن كان بتوقع الإجازة وحينئذ فان أجاز المولى كشف عن صحته على الأقوى من كون الإجازة كاشفة وعليه المهر والولد حد ولا يحد حد الزنا وإن كان عالما بالتحريم بل يعزر، وإن كان عالما بلحوق الإجازة فالظاهر عدم الحرمة وعدم التعزير أيضا وان لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج ويحد حينئذ حد الزنا إذا كان عالما بالحكم ولم يكن مشتبها من جهة أخرى وعليه المهر بالدخول وان كانت الأمة أيضا عالمة على الأقوى وفى كونه المسمى أو مهر المثل أو العشر ان كانت بكرا ونصفه ان كانت ثيبا وجوه بل أقوال أقواها الأخير ويكون الولد لمولى الأمة، واما إذا كان جاهلا بالحكم أو مشتبها من جهة أخرى فلا يحد ويكون الولد حرا نعم ذكر بعضهم ان عليه قيمته يوم سقط حيا ولكن لا دليل عليه في المقام، ودعوى انه تفويت لمنفعة الأمة كما ترى إذا لتفويت انما جاء من قبل حكم الشارع بالحرية وعلى فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولد بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد لأنه انعقد حرا فيكون التفويت في ذلك الوقت.
مسألة ١١ - إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يرده أيضا حتى ماتا فهل يصح إجازة وارثه له املا وجهان أقواهما العدم لأنها على فرضها كاشفة ولا يمكن الكشف هنا لأن المفروض انها كانت للمورث وهو نظير من باع شيئا ثم ملك.
مسألة ١٢ - إذا دلست أمة فادعت انها حرة فتزوجها حر ودخل بها ثم تبين الخلاف وجب عليه والمفارقة وعليه المهر لسيدها وهو العشر ونصف العشر على الأقوى لا المسمى ولا مهر المثل وإن كان أعطاها المهر استرد منها إن كان موجودا والا تبعت به

(٤٩٧)