كله إذا كان بعنوان عقد الضمان وأما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به ويكون مؤكدا لما هو لازم العقد.
مسألة ٤٢ - لو قال عند خوف غرق السفينة الق متاعك في البحر وعلى ضمانه صح بلا خلاف بينهم بل الظاهر الاجماع عليه وهو الدليل عندهم وأما إذا لم يكن لخوف الغرق بل لمصلحة أخرى من خفة السفينة أو نحوها فلا يصح عندهم (١) ومقتضى العمومات صحته أيضا.
تتمة قد علم من تضاعيف المسائل المتقدمة الاتفاقية أو الخلافية أن ما ذكروه في أول الفصل من تعريف الضمان وأنه نقل الحق الثابت من ذمة إلى أخرى وانه لا يصح في غير الدين ولا في غير الثابت حين الضمان لاوجه له وأنه أعم من ذلك حسب ما فصل.
مسألة ١ - لو اختلف المضمون له والمضمون عنه في أصل الضمان فادعى انه ضمنه ضامن وأنكره المضمون له فالقول قوله، وكذا لو ادعى أنه ضمن تمام ديونه وأنكره المضمون له لأصالة بقاء ما كان عليه، ولو اختلفا في اعسار الضامن حين العقد ويساره فادعى المضمون له اعساره فالقول قول المضمون عنه (٢) وكذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له وعدمه فان القول قول المضمون عنه، وكذا لو اختلفا في صحة الضمان وعدمها.
مسألة ٢ - لو اختلف الضامن والمضمون له في أصل الضمان أو في ثبوت الدين وعدمه أو في مقداره أو في مقدار ما ضمن أو في اشتراط تعجيله أو تنقيص أجله إذا كان مؤجلا أو في اشتراط شئ عليه زائدا على أصل الدين فالقول قوق الضامن، ولو اختلفا في اشتراط تأجيله مع كونه حالا أو زيادة اجله مع كونه مؤجلا أو وفائه أو ابراء المضمون له عن جميعه أو بعضه أو تقييده بكونه من مال معين والمفروض تلفه

(١) وقد يدعى السيرة القطعية على الصحة في الموردين.
(٢) مع سبق اليسار.

(٤٤٣)