واما إذا أذن به مولاه فلا اشكال في صحة ضمانه وحينئذ فان عين كونه في ذمة نفسه أو في ذمة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه فهو المتبع، وان أطلق الاذن ففي كونه في ذمة المولى أو في كسب المملوك أو في ذمته يتبع به بعد عتقه أو كونه متعلقا برقبته وجوه وأقوال، أوجهها الأول لانفهامه عرفا كما في اذنه للاستدانة لنفقته أو لأمر آخر وكما في اذنه في التزويج حيث إن المهر والنفقة على مولاه، ودعوى الفرق بين الضمان والاستدانة بأن الاستدانة موجبة لملكيته وحيث انه لا قابلية له لذلك يستفاد منه كونه على مولاه بخلاف الضمان حيث إنه لا ملكية فيه، مدفوعة بمنع عدم قابليته للملكية وعلى فرضه أيضا لا يكون فارقا بعد الانفهام العرفي.
السابع - التنجيز فلو علق الضمان على شرط كأن يقول انا ضامن لما على فلان ان اذن لي أبى أو أنا ضامن ان لم يف المديون إلى زمان كذا أو ان لم يف أصلا بطل على المشهور (١) لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة الا دعوى الاجماع في كلى العقود على أن اللازم ترتب الأثر عند انشاء العقد من غير تأخير أو دعوى منافاة التفليق للانشاء وفى الثاني ما لا يخفى وفى الأول منع تحققه في المقام، وربما يقال لا يجوز تعليق الضمان ولكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقا، وفيه أن تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ولا يعقل التفكيك نعم في المثال الثاني يمكن أن يقال (٢) بامكان تحقق الضمان منجزا مع كون الوفاء معلقا على عدم وفاء المضمون له لأنه يصدق أنه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان

(١) لا يترك الاحتياط برعاية ما عليه المشهور.
(٢) وقد أوضحه بعض الأساطين بان الضمان في مورد تعليق الوفاء على عدم وفاء المديون، ليس بمعنى النقل إلى الذمة ليرجع تعليق الوفاء عليه إلى تعليق الضمان، بل هو بمعنى تعهد ما في ذمة الغير على حذو تعهد العين الخارجية، وعليه فالضمان فعلى واثره الانتقال إلى الذمة على تقدير عدم وفاء المديون، كما أن اثره في ضمان العين الخارجية ذلك على تقدير تلفها، وعلى هذا فلا باس بما افاده ولا يبعد ان يكون الضمان بالمعنى المزبور من المرتكزات العرفية انتهى.

(٤٢٨)