المضمونة إذ حقيقته قضية تعليقية الا أن يقال بالفرق بين الضمان العقدي والضمان اليدي.
الثامن - كون الدين الذي يضمنه ثابتا في ذمة المضمون عنه سواء كان مستقرا كالقرض والعوضين في البيع الذي لاخيار فيه أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري كما إذا ضمن الثمن الكلى للبايع أو المبيع الكلى للمشترى أو المبيع الشخصي (١) قبل القبض وكالمهر قبل الدخول ونحو ذلك فلو قال: اقرض فلانا كذا وأنا ضامن أو بعه نسيئة وأنا ضامن لم يصح على المشهور بل عن التذكرة الاجماع قال: لو قال لغيره مهما أعطيت فلانا فهو على لم يصح اجماعا ولكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروغ الآتية، ويمكن ان يقال بالصحة إذا حصل المقتضى للثبوت وان لم يثبت فعلا بل مطلقا لصدق الضمان وشمول العمومات العامة وان لم يكن من الضمان المصطلح عندهم، بل يمكن منع عدم كونه منه أيضا.
التاسع - أن لا يكون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعم حيث قالوا إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس فالثاني الكفالة والأول إن كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة وان لم يكن فضمان بالمعنى الأخص، ولكن لا دليل على هذا شرط فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضمانا فإن كان باذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان والا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه وتفرغ ذمته مما عليه بضمان الضامن تبرعا وليس من الحوالة، ولأن المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه على الضامن حتى تكون حوالة، ومع الاغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا في كلا العنوانين فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا إلى ما يكون مشتركا.
العاشر - امتياز الدين والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن على وجه يصح معه القصد إلى الضمان ويكفى التميز الواقعي وان لم يعلمه الضامن فالمضر هو

(١) هذا خارج عما هو محل الكلام كما هو واضح.

(٤٢٩)