أولا فالمشهور على العدم، وعن بعضهم دخوله ولازمه الصحة مع التصريح بالأولى والأقوى في الجميع الدخول مع الاطلاق والصحة مع التصريح، ودعوى أنه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ وأما بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب وقد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا وان تحقق السبب حال العقد كال مع امكان دعوى ان الأرش أيضا لا يثبت الا بعد اختياره ومطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب ومما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبايع.
مسألة ٤٠ - إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض وفى البعض الاخر يتخير المشترى بين الامضاء والفسخ لتبعض الصفقة فيرجع على البايع بما قابله، وعن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع ولاوجه له.
مسألة ٤١ - الأقوى وفاقا للشهيدين صحة ضمان ما يحدثه المشترى من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير وقلع البناء والغرس فيضمن الأرش وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البايع خلافا للمشهور (١) لأنه من ضمان ما لم يجب وقد عرفت كفاية السبب هذا، ولو ضمنه البايع قيل لا يصح أيضا كالأجنبي وثبوته بحكم الشرع لا يقتضى صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، وقيل بالصحة لأنه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه لما مر من فاية تحقق السبب فيكون حينئذ للضمان سببان نفس العقد والضمان بعقده، ويظهر الثمر فيما لو أسقط المشترى عنه حق الضمان الثابت بالعقد فإنه يبقى الضمان العقدي كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما، وقد يرد عليه بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه (٢) والمقام من هذا القبيل ويمكن أن يقال لا مانع منه مع تعرر الجهة هذا

(١) وما ذكروه أحوط.
(٢) هذا الايراد متين جدا.

(٤٤٢)