سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها عينا ومثلها أو قيمتها على فرض التلف، أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت وذلك لعموم قوله صلى الله عليه وآله الزعيم غارم، والعمومات العامة مثل قوله تعالى " أوفوا بالعقود " ودعوى انه على التقدير الأول يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردها مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى، وأيضا لا اشكال في أن الغاصب أيضا مكلف بالرد فيكون من ضم ضمة إلى أخرى وليس من مذهبنا، وعلى الثاني يكون من ضمان ما لم يجب، كما أنه على الأول أيضا كذلك بالنسبة إلى رد المثل أو القيمة عند التلف، مدفوعة بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات غاية الأمر أنه ليس من الضمان المصطلح وكونه من ضمان ما لم يجب لا يضر بعد ثبوت المقتضى ولا دليل على عدم صحة ضمان ما لم يجب من نص أو اجماع وان اشتهر في الألسن بل في جملة من الموارد حكموا بصحته وفى جملة منها اختلفوا فيه فلا اجماع وأما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة والرهن والوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته والأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا.
مسألة ٣٩ - يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشترى (١) إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيد به الأكثر أو مطلقا كما أطلق آخر وهو الأقوى قيل وهذا مستثنى من عدم ضمان الأعيان هذا، وأما لو كان البيع صحيحا وحصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور لم يلزم الضامن ويرجع على البايع بعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة ويصح الضمان

(١) حيث إنه لو ثبت الاجماع على هذا الضمان ليخرج به عن القواعد فالحال فيه هو الحال في ضمان الأعيان المضمونة، وبذلك يظهر الحال في بقية المسألة.

(٤٤١)